La reestructuración de la deuda hipotecaria (qué hacer si no puedes pagar la hipoteca).

Según los datos que publica el Consejo General del Poder Judicial las ejecuciones hipotecarias vienen experimentando un descenso durante todo este 2016  (comparado con 2015), sin embargo las cifras andan lejos de ser óptimas, y nos encontramos con un número excesivamente elevado de estos procedimientos ya que, si se sigue la progresión de los dos primeros trimestres, acabaremos este 2016 con unos 60000 procedimientos de ejecución hipotecaria, aproximadamente al nivel del año 2008.

Para evitar el inicio de un procedimiento de ejecución hipotecaria, existe un procedimiento de reestructuración de deuda hipotecaria, instrumento que puede ser de gran ayuda si nos vemos en situación económica crítica y no podemos asumir el pago de la hipoteca de nuestra vivienda habitual.

Este procedimiento está regulado por el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, en el que se establecen los requisitos para utilizar este procedimiento, y que ha sido modificado en varias ocasiones para ir adaptando el procedimiento a la realidad social y económica.

A pesar de que este procedimiento tiene unos años, y de que las entidades no son ajenas a su aplicación, ya que la gran mayoría se han adherido al Código de Buenas Prácticas Bancarias, no es raro encontrar clientes con dudas y problemas relativos a su solicitud de reestructuración, o con la aplicación de la misma por parte de su entidad bancaria. A continuación veremos qué es, cómo se articula y solicita y qué medidas o mecanismos incluye este procedimiento.

 

Qué es un procedimiento de reestructuración de deuda hipotecaria:

Es un conjunto de medidas encaminadas a evitar la pérdida de la vivienda habitual por una eventual ejecución hipotecaria cuando el deudor está pasando por dificultades económicas que le impiden asumir el pago de su préstamo (o crédito hipotecario), se reestructura la deuda flexibilizando la forma de pago, con objeto de evitar un procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. Para ello la norma crea un procedimiento a seguir por las entidades bancarias cuando un deudor solicite una reestructuración hipotecaria, siempre que ese cliente cumpla una serie de requisitos.

Qué requisitos hay que cumplir.

Primero la entidad bancaria debe haberse adherido al Código de Buenas Prácticas Bancarias, en la actualidad la práctica totalidad de las entidades se han adherido. Periódicamente se publica el listado de estas entidades actualizado en el Boletín Oficial del Estado, aquí tenemos el último publicado de fecha 29 de abril de 2016.

Que el deudor hipotecario se encuentre situado en el umbral de exclusión, y que el préstamo o crédito hipotecario grave la que sea su vivienda habitual. Estaremos bajo el umbral de exclusión cuando la suma de los ingresos de la unidad familiar no supere el triple del del IPREM (Indicador Público de Rentas de Efectos Múltiples, actualmente 532,51 €),  y además la unidad familiar haya sufrido, en los cuatro años anteriores,  una alteración significativa de las circunstancias económicas, significando esto que el esfuerzo que represente la carga hipotecaria sobre la renta familiar se haya multiplicado por (al menos) 1,5.

También es aplicable este procedimiento si en el citado periodo de cuatro años previos hubieran sobrevenido circunstancias de especial vulnerabilidad para la unidad familiar, y establece la norma que las situaciones de especial vulnerabilidad son las siguientes:

  • Constituir familia numerosa.
  • Unidad familiar monoparental con dos hijos a su cargo.
  • Unidad familiar de la que forme parte un menor de tres años.
  • La unidad familiar en la que alguno de sus miembros tenga declarada discapacidad superior al 33 por ciento, situación de dependencia o enfermedad que le incapacite de forma permanente, de forma acreditada, para realizar una actividad laboral.
  • El deudor mayor de 60 años, aunque no reúna los requisitos para ser considerado unidad familiar.

El tercer requisito para la aplicación de la reestructuración hipotecaria es que la cuota hipotecaria resulte superior al 50 por cien de los ingresos netos de la unidad familiar.

Cómo solicitar la aplicación del Código de Buenas Prácticas y reestructuración hipotecaria.

Se efectúa la solicitud en cualquier sucursal de la entidad, mediante una simple instancia en la que se solicita la reestructuración de la deuda hipotecaria. A esta solicitud habrá que adjuntar la siguiente documentación:

  • Certificado de rentas expedido por la AEAT o declaración de la Renta (modelo 100 IRPF)
  • Tres últimas nóminas o certificados acreditativos de prestaciones, subsidios de desempleo, rentas de inserción o cualesquiera otra prestación percibida.
  • Libro de familia o certificado acreditando inscripción como pareja de hecho.
  • Certificado de empadronamiento donde consten las personas empadronadas en la vivienda.
  • Certificación del Registro de la Propiedad relativas a cada miembro de la unidad familiar.
  • Escrituras de compraventa de la vivienda y de constitución del préstamo hipotecario.
  • Declaración responsable del deudor indicando que cumple los requisitos para que sea de aplicación la reestructuración hipotecaria por encontrarse bajo el umbral de exclusión.

La entidad debe responder a la solicitud en el plazo de 1 mes, y es importante quedarnos con justificante de presentación, puesto que a veces se pierden estas solicitudes, y habría que volver a empezar.

En la respuesta de la entidad se deberá ofrecer al deudor un plan de reestructuración de la deuda que sea viable, basado en la aplicación conjunta de las siguientes condiciones:

  • Carencia en la amortización de capital de cinco años. El capital correspondiente a las cuotas de ese periodo podrá o bien pasarse a una cuota final al término del préstamo o bien prorratearse en las cuotas restantes, o realizarse una combinación de ambos sistemas.
  •  Ampliación del plazo de amortización hasta un total de 40 años a contar desde la concesión del préstamo.
  •  Reducción del tipo de interés aplicable a Euribor + 0,25 por cien durante el plazo de carencia.
  •  En todo caso, se inaplicarán con carácter indefinido las cláusulas limitativas de la bajada del tipo de interés previstas en los contratos de préstamo hipotecario.

La entidad tendrá también la potestad de reunificar las deudas del cliente para salvaguardar el buen fin del plan de reestructuración.

En el caso de que, analizada el situación económica del deudor, el plan de reestructuración resulte inviable porque, aún aplicando las condiciones anteriores, la cuota hipotecaria supere el 50% de los ingresos de la unidad familiar , la entidad comunicará esta circunstancia y se podrán adoptar medidas complementarias.

Las medidas complementarias consisten en que la posibilidad de que el deudor solicite un quita de hasta un 25% del capital pendiente de pago y, en caso de la entidad bancaria no acepte la quita, dispone de un plazo de 12 meses (desde la solicitud de reestructuración) para solicitar la dación de pago de su vivienda, quedando en este caso la entidad obligada a aceptarla, quedando la deuda totalmente cancelada con la entrega. Además, si el deudor lo solicita al momento de la petición de la dación en pago podrá permanecer en la vivienda por un plazo de 2 años en concepto de arrendatario, quedando obligado a satisfacer una renta anual equivalente al 3% del importe total de la deuda en el momento de la dación.

En resumen, es un procedimiento que comporta ventajas para quien ve disminuidos sus ingresos y no puede afrontar el pago de la hipoteca de su vivienda habitual.

BONUS 1. Hay que prestar especial atención  a los requisitos de aportación de documentos y plazos, debido a la brevedad del procedimiento si no se aporta toda la documentación es posible que la entidad bancaria resuelva indicando esta falta de documentación y alegando que no puede elaborar un plan de reestructuración, en este punto habría que comenzar nuevamente.

BONUS 2. Seremos cuidadosos al elaborar la solicitud, y en el escrito incluiremos nuestra identificación completa, domicilio e identificación del préstamo hipotecario y la vivienda hipotecada.Aún siendo un trámite sencillo, es recomendable  una visita a su abogado de confianza para preparar la documentación y que le asesore convenientemente sobre las dudas que le surjan, seguramente ahorrará tiempo.

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Cómo presentar una reclamación a tu banco.

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A pesar de que el movimiento judicial sobre productos que ha comercializado la banca está siendo intenso desde hace tiempo ya, sigue habiendo puntos de fricción entre los usuarios y las entidades financieras,  anuncios de aumento de comisiones, nuevo índice de euríbor aplicable, etc.

Se hace imprescindible conocer cómo debemos presentar una reclamación ante una actuación de nuestro banco que consideremos no conforme a normativa, qué datos debemos incluir y qué respuesta debemos esperar, ya que de lo contrario un simple defecto de forma podría hacer que nuestra reclamación no llegue a buen puerto.

Sirva este post como guía general, y úsese con precaución, ya que en función de la materia a reclamar habrá que afinar si queremos tener éxito en nuestra aventura, es decir, especificar normativa concreta y detallar la actuación objeto de reclamación o queja. Lo más recomendable es contar con asistencia profesional, y si es de un abogado mejor, pero como sabemos que eso no siempre ocurre vamos al lío.

La norma que recoge esta materia es la Orden ECO/734/2004, de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente en las entidades financieras. Esta norma regula los requisitos y procedimientos que deben cumplir los departamentos y servicios de atención al cliente de las entidades financieras y también de las entidades aseguradoras.

Puede reclamar cualquier persona física o jurídica, ya sea española o extranjera, siempre que la queja o reclamación verse sobre sus intereses legalmente reconocidos, ya deriven de contratos, de normativa de transparencia y buenas prácticas o del principio de equidad. El plazo para reclamar es de 2 años desde que el cliente tuviera conocimiento de los hechos  que originan la reclamación o queja.

Todas las entidades deben disponer de un departamento o servicio de atención al cliente, cuyo objeto sea atender y resolver quedas y reclamaciones que presenten sus clientes, y al  que se deberá dirigir la reclamación. Asimismo, todas las entidades debe disponer de un Reglamento para la Defensa del Cliente, con un contenido mínimo, que regule y especifique el procedimiento de reclamación, y cuyo contenido debe estar disponible en cada oficina y en la página web de la entidad.

Del mismo modo las entidades financieras deben poner a disposición de los clientes la siguiente información:

  • La existencia de un departamento de atención al cliente con indicación de dirección postal y electrónica.
  • La obligación de atender y RESOLVER  por parte de la entidad las quejas y reclamaciones presentadas por sus clientes en el plazo de DOS meses desde su presentación en el departamento o servicio de atención al cliente.
  • Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros.

 

En cuanto al procedimiento de queja o reclamación:

Se habla de queja o reclamación, ¿qué diferencia hay? ¿Qué debemos presentar?

Siguen un procedimiento similar y los mismos requisitos formales, la diferencia consiste en que la queja es aquél procedimiento presentado por usuarios de servicios financieros por demoras, desatenciones o cualquier otra actuación deficiente que estimemos. Con la reclamación ponemos en conocimiento de la entidad hechos que suponen para el reclamante un perjuicio en sus derechos, y desee obtener una restitución de sus derechos conculcados.

El procedimiento se iniciará mediante un documento (en formato papel o por medios informáticos, electrónicos o telemáticos),  en el que deben constar los siguientes datos:

  • Nombre. apellidos y domicilio del interesado (y de la persona que lo represente en caso de actuar bajo representación).
  • Motivo de la queja o reclamación, detallando claramente sobre la cuestión sobre la que se solicita el pronunciamiento.
  • Oficina, departamento o servicio donde se hubieran producido los hechos objeto de la queja o reclamación.
  • Que el reclamante no tiene conocimiento de que la materia objeto de la queja o reclamación está sustanciada a través de procedimiento administrativo, arbitral o judicial.
  • Lugar, fecha y firma.

Debemos aportar junto con el escrito de queja o reclamación aquellas pruebas documentales que fundamenten nuestra pretensión.

Podremos presentar nuestra queja o reclamación en cualquier oficina abierta al público de la entidad así como en la cuenta de correo electrónico que disponga la entidad para este fin.

Una vez presentada la queja o reclamación la entidad dispone de un plazo de 2 meses para resolver, y la decisión deberá ser siempre motivada, con conclusiones claras sobre la solicitud planteada, con fundamento en las cláusulas contractuales y las normas de transparencia aplicables.

La decisión que ponga fin al procedimiento será notificada al interesado en el plazo de 10 naturales desde la fecha de la misma, normalmente a través del mismo medio en que se hubiera presentado la reclamación o queja.

Si la decisión fuera favorable al reclamante será vinculante para la entidad, sin perjuicio de que el reclamante desee obtener tutela judicial al respecto.

En caso de que sea desfavorable podremos presentar reclamación ante el Banco de España, para lo que será imprescindible acreditar haber agotado esta vía ante la entidad, aportando la reclamación (o queja) y la decisión correspondiente.

BONUS

Cada entidad está obligada a elaborar y aplicar un Reglamento para la Defensa de los Clientes y Usuarios, que debe coincidir en lo básico con lo establecido en la Orden del Ministerio que hemos desgranado en este post, hay que tener cuidado y revisarlos porque en algún caso se dan en los reglamentos algunos errores y descuidos, como por ejemplo no incluir la obligatoriedad de emitir decisión motivada (“Se considerarán desestimadas las que no finalicen mediante resolución expresa, cumpliendo lo dispuesto en el artículo 15 de la Orden”), saltándose lo establecido en la propia Orden,  así que mucho ojo.

EXTRA BONUS:

Si presentamos nuestra reclamación o queja por medios informáticos, electrónicos o telemáticos deberá ajustarse a los requisitos que impone la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de firma electrónica.

Adquisición de vivienda en subasta de la AEAT. ¿Ganga o trampa?

Debido a la situación económica que vivimos desde hace años, resulta frecuente que impagos de ciertos impuestos acaben con la Agencia Tributaria embargando propiedades (viviendas, locales, garajes, etc.) y posteriormente llevando a cabo subastas de inmuebles, y llegado el caso incluso adjudicaciones directas de los mismos. Aparentemente puede parecer una buena idea acceder a un inmueble utilizando este procedimiento, pero he aquí algunas circunstancias e incidencias que nos encontraremos por el camino, y que habría que tener en cuenta.

Aunque puede parecer un asunto relativamente sencillo, ya que el procedimiento se encuentra regulado, y no existe un vendedor que nos quiera dar gato por liebre, sino que al otro lado se encuentra la administración, (con las garantías que ello conlleva), en la práctica podemos encontrarnos con verdaderos quebraderos de cabeza.

En mi opinión no es recomendable la adquisición de inmuebles para cualquier persona sin conocimientos avanzados de ciertos fundamentos legales, es decir que conozca la ley y sepa derecho, y no, no es un asunto para cuñados, inversores amateurs, ni paracaidistas al uso que pasaban por allí.

El procedimiento de adjudicación por subasta o adjudicación directa es relativamente sencillo, una vez se cumplen ciertos requisitos, elegimos el bien y nos “personamos” en el procedimiento para formar parte del mismo, poder pujar y adquirir el inmueble, si nuestra oferta es la mejor, o si es por adjudicación directa y nuestra oferta satisface a la mesa de subasta, el inmueble es nuestro. Esto es un resumen muy de andar por casa, y voy a obviar más detalles debido a que esta fase no debe conllevar dificultad, aunque es donde se originan ciertas complicaciones de importancia a la hora de hacer efectivo nuestro nuevo derecho de propiedad.

Vayamos por partes. Los problemas que podemos encontrarnos una vez adquirida la propiedad se desglosan en 3 grandes núcleos.

  1. Identificación del inmueble (y valoración del mismo).
  2. Acceso a la posesión.
  3. Responsabilidad por deudas derivadas de la finca adquirida.

1.- ¿Como es posible que tengamos problemas de identificación del inmueble si quien transmite es la administración, después de haber seguido un procedimiento administrativo con todas las garantías y notificaciones al anterior titular de la vivienda?

Pues porque la AEAT se basa en la información que obra en el Catastro para proceder a identificar la finca, e incluso para efectuar la valoración que sirve para valorar el bien. Pero, ¿qué ocurre si el edificio da a dos calles? Imaginemos un edificio que da a la avenida de una playa en su fachada principal, y a una calle trasera en su otra fachada, sin embargo en el catastro únicamente consta una de las calles, esto es debido porque a efectos catastrales se toma como unidad  toda la parcela y no cada una de las fincas que constituyen una vivienda, local o garaje, de modo que a toda la parcela se le otorga una sola calle como domicilio dónde ubicarla. En la práctica esto se traduce en que cuando accedemos a la información de la subasta el domicilio del inmueble será la calle A, que está en primera línea de playa, y se tasará basándose en esta ubicación, independientemente de que el inmueble que queramos adquirir tenga su acceso por la calle trasera, y que no tenga acceso ni vistas al mar.También puede ocurrir que la dirección que consta en el catastro no sea la real, y que no concuerde con la realidad física, con los problemas posteriores que ello conlleva. Por raro que parezca estas imprecisiones existen, sumadas a que en ocasiones el contenido del catastro, por el que la administración se guía y se basa para llevar a cabo todo el procedimiento no concuerda fielmente con el contenido del Registro de la Propiedad, y es una piedra más en el camino para identificar la vivienda (y para efectuar notificaciones cualquier poseedor de la misma), tengamos en cuenta que la dirección que consta en el Registro de la Propiedad no suele actualizarse, y puede ocurrir que el Ayuntamiento cambie el nombre de la calle, que en su momento se haya inscrito erróneamente o  que cuando se produjo la inscripción de los inmuebles en el Registro el ayuntamiento no hubiera aún dado nombre a las calles (zonas de nueva urbanización). Pequeños detalles que acarrean gastos extras y complicaciones. También ocurre que todo está orden, y los datos de Registro, Ayuntamiento y Catastro casan a la perfección, y es todo algo más sencillo.

De aquí deriva también que la valoración que efectúa la Agencia Tributaria pueda tener una desviación considerable respecto al precio de mercado, por varios motivos:

Primero, se toma como referencia el valor catastral, según la ponencia de valores vigente (la ponencia de valores recoge los criterios utilizados para llevar a cabo la valoración catastral, es de ámbito municipal), que puede no ser representativa del valor actual y real de la vivienda. El valor catastral no debe superar el valor de mercado, pero ocurre que si la ponencia de valores no se encuentra actualizada, y la zona donde se encuentra el inmueble ha sufrido una gran depreciación con respecto a la fecha de la realización de la última ponencia de valores, el valor catastral puede ser similar al valor de mercado, pero nunca lo sabremos excepto que se realice una tasación ad hoc (tasación que no podremos hacer antes de la adjudicación porque no tendremos acceso al bien), por tanto, el valor catastral que se usa por la administración para establecer el valor de los inmuebles que salen a subasta no resulta un buen indicador, o al menos no es fiable.

Segundo, la Administración usa una valoración en la que se toma el valor catastral para determinar el valor de referencia, no se usan “testigos” (inmuebles de similares características con los que comparar valoración), y tercero porque la administración tributaria para efectuar la valoración no se efectúa visita a la propiedad, por lo que el valor es aproximado, muy aproximado (tan aproximado como que el valor de referencia establecido por la AEAT ascienda a 166000 euros, y el valor real de mercado no alcance los 95000),  y sin embargo en muchas ocasiones es el precio la características más determinantes a la hora de tomar la decisión de adquirir un inmueble.

2.- Si nuestra oferta es la óptima, y cumplido el trámite burocrático, obtendremos el acta de adjudicación, que viene a decir y certificar que tal inmueble es nuestro, es el título de adquisición y el documento que accede al Registro de la Propiedad para inscribir a nuestro nombre el inmueble. El siguiente paso es tomar posesión efectiva del bien, con la subasta “administrativa” no ocurre como con las subastas judiciales, la Administración se limita a otorgar el acta de adjudicación, sin que conste en el procedimiento en muchos casos,  si el bien está ocupado o no por el propietario despojado de la propiedad, o si tiene algún poseedor distinto, mediando justo título o no (por ejemplo el anterior propietario podría haber arrendado el inmueble a otra persona).

Ahora toca averiguar si el inmueble está ocupado por alguien, si el resultado es negativo podremos ocuparla, pero en muchos casos tendremos que requerir y esperar, ya que si hemos adquirido una vivienda que puede constituir el domicilio de otra persona, no es muy buena idea tomar posesión del bien y entrar en ella, por muy propietario que seamos de la misma. En caso de que exista algún “usuario” en la vivienda tocará conminarlo a que la desaloje, la Agencia Tributaria no tiene potestad para desalojar al anterior titular ni a otra persona, para que accedamos nosotros a nuestra recién adquirida propiedad, por lo que deberemos acudir a los tribunales de justicia. En este punto deberíamos iniciar un procedimiento para recuperar la posesión, que podría variar en función del supuesto concreto, pero que nos obligará a disponer de dinero para pagar abogado y procurador y paciencia para esperar a la resolución del litigio

3.- Deudas a soportar. Por si fuera poco complejo el tema de la adquisición de un inmueble por esta vía, y una vez abonado el precio de “compra”, nos encontramos con que el adquirente tiene responsabilidad por ciertas deudas contraídas por el anterior titular. Esta responsabilidad está limitada a deudas que estén vinculadas con el inmueble, y que son básicamente dos: deudas por el Impuesto de Bienes Inmuebles y deudas que se mantengan con la comunidad de propietarios en caso de que el inmueble esté sometido al a Ley de Propiedad Horizontal. Es lo que se denomina afección real, el inmueble queda vinculado a estas deudas por el carácter de las mismas.

En el caso del IBI y según el artículo 64 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo), y en concordancia con el art. 43.1.d y 79 de la Ley General Tributaria, los adquirientes del inmueble serán responsables subsidiarios (no solidarios) de la totalidad de la deuda tributaria (no prescrita) exigida en periodo voluntario,esta responsabilidad no alcanza a las sanciones que hayan podido recaer sobre el deudor principal. Exige esta responsabilidad que el ayuntamiento haya requerido al deudor tributario principal y se le declare fallido, y deberá agotar el procedimiento de recaudación tanto en la fase de periodo voluntario de pago, como  en la ejecución, hasta llegar a la declaración del fallido. Una vez que el Ayuntamiento ha cumplido con este trámite podrá reclamar al nuevo titular la deuda no prescrita.

En el caso de las deudas contraídas con la comunidad de propietarios , establece la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en su artículo 9.1.e lo siguiente:

“El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación”. 

Por tanto, es clara la ley en este sentido, es obligación del nuevo propietario afrontar las deudas de los tres años anteriores más el año en curso, y es importante recordar, que en una compraventa o transmisión ortodoxa, ante notario, se le solicitará al transmitente un certificado expedido al efecto por la comunidad de propietarios donde conste que se encuentra al corriente de los pagos, sin embargo, en un procedimiento de subasta, este certificado no se emite, ni obra información al respecto en el expediente de la Agencia Tributaria, por tanto,  a priori no tendremos ni idea de si las cuotas de la comunidad de propietarios se encuentran abonadas.

Examinado todo esto resulta, en mi opinión, un procedimiento no recomendable para la adquisición de inmuebles.

 

Responsabilidad de las entidades bancarias en las adquisiciones de viviendas sobre plano.

No han sido pocos durante los últimos años los casos en los que al comprar una vivienda “sobre plano”, es decir, en proceso de construcción, una vez transcurridos los plazos, y cumpliendo el comprador con sus obligaciones de pago, se encontraba con que la obra no se había llevado a cabo (o no se había finalizado adecuadamente). Bien por la crisis, por la mala gestión del promotor o por una suma de ambas circunstancias, el resultado suele ser el mismo, el comprador que ha cumplido con lo pactado no obtiene de la otra parte el cumplimiento de su obligación de entregar la vivienda. Toca entonces resolver el contrato que vinculaba a las partes y reclamar las cantidades previamente entregadas al promotor,  en muchísimas ocasiones el resultado de esta reclamación resulta infructuoso, normalmente porque la entidad obligada a devolver las cantidades no dispone de solvencia.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 5263/2015, de 21 de diciembre de 2015, nº recurso 2470/2012, parece interesante, ya que establece  “En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas en ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Viene a cuenta este fallo a raíz del contenido del artículo primero y segundo de la precitada Ley 57/1968, derogada a partir del 01 de enero de 2016, y por la que se regían las entregas de cantidades a cuenta para la compra de viviendas “sobre plano”.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en estos artículos, es decir, la obligación de disponer de aval garantizando las cantidades ingresadas, y que esas cantidades fueran ingresadas en una cuenta especial y diferenciada de otros fondos del promotor, (incumplimiento si no habitual, si que era bastante común (al menos) hasta hace bien poco) provocaría que la entidad bancaria se convierta en responsable solidario, y se vea obligada reembolsar la totalidad de las cantidades ingresadas por el comprador en la cuenta del promotor (ojo, siempre y cuando la entidad bancaria haya incumplido los requisitos precitados).

Resulta importante esta sentencia, no sólo porque fija doctrina jurisprudencial, dada la jurisprudencia contradictoria de varias Audiencias Provinciales, sino porque establece que la responsabilidad de la entidad bancaria se encuentra al mismo nivel que la del promotor, con carácter solidario. De este modo reconoce la protección que ostenta el comprador de la vivienda, que se ha visto privado tanto de las cantidades entregadas a cuenta como de la vivienda, situación que se ha repetido en infinidad de ocasiones en los últimos años debido a la crisis del ladrillo.

Nos encontraríamos ahora, respetando el plazo de prescripción de la acción, con la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria que se haga cargo de las cantidades abonadas al promotor, siempre y cuando dicha entidad no cumpliera con los requisitos legales mencionados.

La teoría del retraso desleal (verwirkung) y la modificación del art 1964 CCivil.

Lo primero reseñable de la teoría del retraso desleal es que es una construcción jurisprudencial, que acoge la figura de Verwirkung que si viene recogida expresamente en el Derecho Alemán. No existe en nuestro ordenamiento jurídico preceptos que la definan o delimiten más allá del artículo 7 del Código Civil, que determina la obligatoriedad de ejercer nuestros derechos conforme a la buena fe, al tiempo que prohíbe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial de los mismos.

En esencia esta teoría viene estableciendo cuándo se considera como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho. Esto implica que aún ejercitando una acción dentro del plazo de legalmente establecido para ello, puede incurrirse en retraso desleal, y no ser acogidas las pretensiones invocadas.

El Tribunal Supremo se ha encargado de dejar el panorama bastante claro acerca de requisitos y situaciones que comportan un ejercicio desleal del derecho, en base a esta teoría, son importantes en la materia las sentencias nº 769/2010, de 3 de diciembre de 2010, nº 925/2011 de 12 de diciembre, y la reciente 163/2015 de 1 de abril.

“Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkung):

a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro del plazo de prescripción extintivo de la acción..

b) la omisión del ejercicio.

c) creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se ejercitará la acción. Debe existir una  objetiva  deslealtad  respecto de  la razonable confianza suscitada en la parte frente a la que se ejercita  la acción. Confianza  que   debe  surgir, necesariamente,  de  actos propios  del  titular del derecho a tal efecto, siendo fundamental en este punto la aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que en el caso de no existir una conducta activa que provoque esta confianza en la parte contraria, no se aplicaría. Esto parte de la necesidad de que el titular del derecho haya actuado negligente o dolosamente, por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada en relación con su conducta al respecto. El mero hecho de ejercitar una determinada acción legal cerca del límite temporal establecido en la ley para ello, no es suficiente, por si mismo, para determinar como desleal el ejercicio de este derecho.

Debido a que a la regla general consiste en que quien usa de su derecho no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda, y  esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, los requisitos del retraso desleal deban ser estrictamente  analizados e interpretados.

En cuanto a los requisitos b y c, (omisión de ejercicio de la acción y de creación de confianza legítima en la parte adversa) parece que está la situación clara, pero la situación ha cambiado con respecto al transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, ya que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. ha modificado el artículo 1964, reduciendo el plazo anterior de 15 años y estableciéndolo en 5 años para el ejercicio de acciones personales no sujetas a plazo especial.

Aunque stricto sensu la teoría de retraso desleal no sufre modificación alguna, puesto que no está sujeta a transcurso de plazo alguno, si parece que es posible prever una aplicación algo más complicada la utilización de esta figura, esto se entiende fácilmente con un ejemplo, con el plazo de prescripción anterior (15 años), ante una reclamación de cantidad interpuesta 13 años después de nacida la obligación de pago, no resulta muy complicado inferir que ha habido un plazo suficientemente amplio para iniciar acciones, el requisito del transcurso de tiempo transcurrido sin ejercitar el derecho, y por tanto un ejercicio retrasado del mismo sin que haya motivos para ello no resulta difícil de determinar.

Sin embargo, con el mismo supuesto, pero contemplando el nuevo plazo de prescripción de 5 años, si interponemos nuestra reclamación a los 3 años de nacida la obligación de pago, estaremos ejercitando nuestro derecho a falta de 2 años para la prescripción extintiva del mismo (igual que en el supuesto anterior), sin embargo, 3 años no parece a priori un plazo que conlleve especial dejadez, ni que estemos apurando al máximo el plazo para reclamar.

¿Cómo se aplicará en la práctica esta teoría con el nuevo plazo de prescripción? ¿Caerá en desuso? En mi opinión se enfatizarán los otros dos requisitos que constituyen el retraso desleal (omisión y actos propios), y es de suponer que el requisito del transcurso del tiempo será relevante cuando estemos cerca del límite de la prescripción. Veremos.

Este post ha sido publicado en Law & Trends el 04 de noviembre de 2015.

 

 

Abogados low cost. Océano rojo – Océano azul.

Servicios o precios “low cost” en despachos de abogados. Marketing y publicidad del tipo “Consultas gratis”. “Divorcio express 195 €”. “Reclamación de preferentes 495 €”.

Tema de actualidad, intensos debates al respecto, opiniones diversas. Es un asunto complejo, puede ser abordado desde varios ángulos, organización interna del despacho, tipo de clientes al que se dirige, materias sobre la que aplicamos estos precios.

Esta publicidad inunda la red y otros espacios publicitarios, y parece que va en aumento, o al menos no parece que vaya a disminuir.

Hay quien dice que ofertas muy agresivas, y ofrecer precios muy por debajo del precio recomendable en los baremos, desprestigia la profesión. Discrepo, en mi opinión lo que realmente desprestigia la profesión son actuaciones al margen del Código Deontológico, y no ofrecer tu mejor defensa al cliente, situaciones que son más frecuentes de lo que desearíamos.

A nadie se le escapa que un abogado a día de hoy debe reunir, además de técnica legal, conocimientos más amplios, también hay que saber vender, y gestionar una determinada estrategia de marketing (en el más amplio sentido del término). Entiendo que debemos ser capaces de diseñar una estrategia, más o menos avanzada,  adaptada a los objetivos a conseguir, en función de nuestro tamaño y sector específico dónde nos movemos, así como disponer de un análisis DAFO.

Bien, sirva esta pequeña aproximación a esta tendencia, para preguntarme en “voz alta” si es la estrategia correcta, si tiene lógica competir con otros despachos con precios a la baja y estandarizando procedimientos.

Partiendo de la base de que hay que buscar visibilidad y competitividad en un mercado abarrotado de profesionales,  aparentemente similares (ejem), evolucionamos hacia un modelo de negocio más actual. De ahí a que se firmen con frecuencia acuerdos cuota litis, o success fee + cuota litis (entiendo que esta es la opción más apropiada en algunos asuntos).  Pero una cosa es buscar formas más actuales en el pago de honorarios y en la gestión de las necesidades de un despacho, y otra bajar los precios al límite y competir con consultas gratis, honorarios mínimos y con publicidad al límite de lo correcto ¿Es esto necesario? Y sobre todo ¿tiene recorrido, nos aporta algo?

Este tipo de situación competitiva me ha recordado la Estrategia de Océano Azul frente a Océano Rojo, creada por W Chan Kim y Renee Mauborgne, plasmada en el libro “Blue Ocean Strategy” (2005)”

Esta estrategia desarrolla la idea de que en un mercado saturado, llamado océano rojo (lleno de depredadores), los actores que intervienen en el mismo, y que compiten sobre el mismo concepto de negocio, tienden a basar su estrategia en ganar posición frente a otros en el mercado (superar al rival y ganar cuota de mercado), y en muchísimas ocasiones conlleva bajar precios, además, en este escenario los intervinientes están expuestos a que aparezcan nuevos competidores y debiliten su posición, provocando un nuevo ajuste. En definitiva, se configura un escenario realmente agresivo y con tendencia a disminuir márgenes para no ser expulsado del mercado.

Por otra parte, el océano azul es aquel que partiendo de la situación anterior, busca reposicionar la empresa, añadiendo valor, o aportando valor, producto o servicio sustituto, que no entre en competencia directa con los productos, o servicios que ofrece la competencia.

La marca de relojes Swatch es un buen ejemplo del uso de esta estrategia. En 1945 las empresas relojeras suizas elaboraban el 80% de la producción mundial de relojes. Sin embargo, en los años 80, y debido a la tecnología los fabricantes de relojes asiáticos pusieron en venta relojes con mejores prestaciones a precios muy asequibles y empezaron a hacerse con el mercado. Swatch evitó una guerra tecnológica, que probablemente hubiera perdido, apostando por el diseño, y sin implementar nuevos desarrollos tecnológicos, puso en venta un reloj con un diseño atractivo y a buen precio, de este modo un cliente no tendría que elegir entre un Casio y Swatch. Realmente brillante.

Este mismo movimiento efectuó la compañía Nintendo al desarrollar su consola Wii. Mientras Microsoft y Sony luchaban  entre ellas con sus consolas XBox y PlayStation, y los usuarios elegían entre una y otra, Nintendo vendía a esos mismos usuarios una segunda consola, que iba enfocada a un tipo de juegos y experiencias diferentes. Microsoft y Nintendo tenían el mercado dividido al menos al 50%, y Nintendo sin embargo disponía el 100% de usuarios de consolas tradicionales, más unos usuarios nuevos atraídos por el diferente concepto de esta consola.

Creo que, con las diferencias evidentes a todos los niveles este tipo de estrategias es aplicable a los despachos de abogados. No creo que tenga sentido competir a base de bajar precios y perder margen, sobre todo en despachos pequeños o medianos, donde el trabajo que se efectúa no se asemeja a trabajo industrial (salvo tareas muy mecánicas y de poca enjundia), sino al contrario se parece más a un trabajo a medida. ¿No resulta incoherente aplicar precios así a un trabajo que es, en cierto modo, a medida? ¿Se  calculan los costes y  beneficios que nos da esa política de precios?

En mi opinión aplicar estos precios “low cost” difícilmente es sostenible a medio o largo plazo, en condiciones normales, y sobre todo no veo qué ventaja suponen, o qué aportan al negocio del despacho.

Publicidad y oportunidad.

Ayer hubo cierto revuelo por una publicidad efectuada por un despacho de abogados, aprovechando el desgraciado accidente del vuelo GWI9525 de la compañía Germanwings.

La citada publicidad, realizada mediante una publicación en Facebook y enlazada en un tweet (que no reproduciré ni enlazaré), aprovechaba la noticia del accidente para hacer publicidad de servicios legales relacionados con testamentos y herencias,  y  venía aderezada además con un eslogan del bufete, cuando menos controvertido o poco afortunado.

Mucho se habla últimamente sobre la publicidad/marketing de abogados y de cómo afecta a tu reputación o visibilidad,  en mi opinión, en este caso creo es probable que se haya producido una clara crisis de reputación online. O quizás no, y lo que se busca es precisamente esa repercusión.

Empezando por el principio, tenemos que acudir al marco legal de la publicidad, que viene regulado por el Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 25 y por el Código Deontológico, que regula la publicidad en su artículo 7, y que vienen a decir para estos casos algo similar: está prohibido “dirigirse por sí, o mediante terceros, a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado ,por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes”.

Para el caso concreto que nos ocupa, efectuando publicidad en redes sociales, (y no dirigiéndonos directamente al cliente potencial), quizás podría interpretarse la norma de modo que no se entienda que la publicidad va directamente dirigida a esas personas, y probablemente será “legal”, lo que no significa que sea adecuada. Es más, independientemente de la vertiente legal,  hay cosas que aun siendo legales no son convenientes.

A todo esto me surge la duda, ¿es cierto eso de que no hay publicidad mala?, que da igual que hablen mal de ti, pero que hablen. Realmente ahora muchos conocemos un despacho que hace unas horas no, y probablemente muchos no conoceríamos nunca si no fuera por esta polémica. Sin embargo, en mi opinión, la bondad de estas “acciones publicitarias controvertidas” dependerán del servicio que prestes o producto que vendas, y supongo que hay situaciones en que ser ciertamente polémico puede ayudar, sin embargo, para un despacho de abogados, entiendo que no es conveniente una publicidad de ese estilo, ya que a un abogado/bufete le presuponemos ciertos valores o principios éticos, y no sé si es conveniente destruir esa presunción, que además no debe ser una presunción, desde mi punto de vista, el ejercicio de la abogacía debe ir acompañado de ciertos valores, ciertas líneas rojas, que no es que no deban ser traspasadas, es que debemos intentar no acercarnos a ellas.

La segunda parte de la historia es que, al parecer, el propio bufete salió al paso del revuelo montado, pero en lugar de aclarar, disculparse y rectificar si fuera preciso, lo que hizo fue ratificar, mediante una nueva publicación en Facebook, su postura e intentar quitarle hierro al asunto. Crisis gestionada de manera peculiar, no sé si adecuada o no, pero vuelvo a preguntarme si al final le resultara positivo en términos de estricta publicidad y repercusión.

Yo diré que no me gusta este tipo de publicidad, el efectuar estos anuncios junto con noticias de desgracias de este tipo puede herir sensibilidades, dañar tu imagen, al margen de que se considere más o menos ético y más o menos de buen gusto. No comparto la idea que se transmite de que todo vale. Pues mire usted, no, no todo vale, hay unos principios y límites, y ese es el motivo por el que nos dotamos de normas, de Jueces y juzgados, y por eso no vamos por ahí dando garrotazos para hacer prevalecer nuestros derechos o intereses.

Que conste que apenas tengo conocimientos de marketing o publicidad, y probablemente mi postura pueda ser, en ese sentido, rebatida con claridad, cosa que agradeceré, pero sobre publicidad de abogados me quedo con los spots del famoso “Martillo Tejano”, y es que en esto de la publicidad los yankees nos llevan ventaja… o no.