La teoría del retraso desleal (verwirkung) y la modificación del art 1964 CCivil.

Lo primero reseñable de la teoría del retraso desleal es que es una construcción jurisprudencial, que acoge la figura de Verwirkung que si viene recogida expresamente en el Derecho Alemán. No existe en nuestro ordenamiento jurídico preceptos que la definan o delimiten más allá del artículo 7 del Código Civil, que determina la obligatoriedad de ejercer nuestros derechos conforme a la buena fe, al tiempo que prohíbe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial de los mismos.

En esencia esta teoría viene estableciendo cuándo se considera como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho. Esto implica que aún ejercitando una acción dentro del plazo de legalmente establecido para ello, puede incurrirse en retraso desleal, y no ser acogidas las pretensiones invocadas.

El Tribunal Supremo se ha encargado de dejar el panorama bastante claro acerca de requisitos y situaciones que comportan un ejercicio desleal del derecho, en base a esta teoría, son importantes en la materia las sentencias nº 769/2010, de 3 de diciembre de 2010, nº 925/2011 de 12 de diciembre, y la reciente 163/2015 de 1 de abril.

“Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkung):

a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro del plazo de prescripción extintivo de la acción..

b) la omisión del ejercicio.

c) creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se ejercitará la acción. Debe existir una  objetiva  deslealtad  respecto de  la razonable confianza suscitada en la parte frente a la que se ejercita  la acción. Confianza  que   debe  surgir, necesariamente,  de  actos propios  del  titular del derecho a tal efecto, siendo fundamental en este punto la aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que en el caso de no existir una conducta activa que provoque esta confianza en la parte contraria, no se aplicaría. Esto parte de la necesidad de que el titular del derecho haya actuado negligente o dolosamente, por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada en relación con su conducta al respecto. El mero hecho de ejercitar una determinada acción legal cerca del límite temporal establecido en la ley para ello, no es suficiente, por si mismo, para determinar como desleal el ejercicio de este derecho.

Debido a que a la regla general consiste en que quien usa de su derecho no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda, y  esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, los requisitos del retraso desleal deban ser estrictamente  analizados e interpretados.

En cuanto a los requisitos b y c, (omisión de ejercicio de la acción y de creación de confianza legítima en la parte adversa) parece que está la situación clara, pero la situación ha cambiado con respecto al transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, ya que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. ha modificado el artículo 1964, reduciendo el plazo anterior de 15 años y estableciéndolo en 5 años para el ejercicio de acciones personales no sujetas a plazo especial.

Aunque stricto sensu la teoría de retraso desleal no sufre modificación alguna, puesto que no está sujeta a transcurso de plazo alguno, si parece que es posible prever una aplicación algo más complicada la utilización de esta figura, esto se entiende fácilmente con un ejemplo, con el plazo de prescripción anterior (15 años), ante una reclamación de cantidad interpuesta 13 años después de nacida la obligación de pago, no resulta muy complicado inferir que ha habido un plazo suficientemente amplio para iniciar acciones, el requisito del transcurso de tiempo transcurrido sin ejercitar el derecho, y por tanto un ejercicio retrasado del mismo sin que haya motivos para ello no resulta difícil de determinar.

Sin embargo, con el mismo supuesto, pero contemplando el nuevo plazo de prescripción de 5 años, si interponemos nuestra reclamación a los 3 años de nacida la obligación de pago, estaremos ejercitando nuestro derecho a falta de 2 años para la prescripción extintiva del mismo (igual que en el supuesto anterior), sin embargo, 3 años no parece a priori un plazo que conlleve especial dejadez, ni que estemos apurando al máximo el plazo para reclamar.

¿Cómo se aplicará en la práctica esta teoría con el nuevo plazo de prescripción? ¿Caerá en desuso? En mi opinión se enfatizarán los otros dos requisitos que constituyen el retraso desleal (omisión y actos propios), y es de suponer que el requisito del transcurso del tiempo será relevante cuando estemos cerca del límite de la prescripción. Veremos.

Este post ha sido publicado en Law & Trends el 04 de noviembre de 2015.

 

 

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Abogados low cost. Océano rojo – Océano azul.

Servicios o precios “low cost” en despachos de abogados. Marketing y publicidad del tipo “Consultas gratis”. “Divorcio express 195 €”. “Reclamación de preferentes 495 €”.

Tema de actualidad, intensos debates al respecto, opiniones diversas. Es un asunto complejo, puede ser abordado desde varios ángulos, organización interna del despacho, tipo de clientes al que se dirige, materias sobre la que aplicamos estos precios.

Esta publicidad inunda la red y otros espacios publicitarios, y parece que va en aumento, o al menos no parece que vaya a disminuir.

Hay quien dice que ofertas muy agresivas, y ofrecer precios muy por debajo del precio recomendable en los baremos, desprestigia la profesión. Discrepo, en mi opinión lo que realmente desprestigia la profesión son actuaciones al margen del Código Deontológico, y no ofrecer tu mejor defensa al cliente, situaciones que son más frecuentes de lo que desearíamos.

A nadie se le escapa que un abogado a día de hoy debe reunir, además de técnica legal, conocimientos más amplios, también hay que saber vender, y gestionar una determinada estrategia de marketing (en el más amplio sentido del término). Entiendo que debemos ser capaces de diseñar una estrategia, más o menos avanzada,  adaptada a los objetivos a conseguir, en función de nuestro tamaño y sector específico dónde nos movemos, así como disponer de un análisis DAFO.

Bien, sirva esta pequeña aproximación a esta tendencia, para preguntarme en “voz alta” si es la estrategia correcta, si tiene lógica competir con otros despachos con precios a la baja y estandarizando procedimientos.

Partiendo de la base de que hay que buscar visibilidad y competitividad en un mercado abarrotado de profesionales,  aparentemente similares (ejem), evolucionamos hacia un modelo de negocio más actual. De ahí a que se firmen con frecuencia acuerdos cuota litis, o success fee + cuota litis (entiendo que esta es la opción más apropiada en algunos asuntos).  Pero una cosa es buscar formas más actuales en el pago de honorarios y en la gestión de las necesidades de un despacho, y otra bajar los precios al límite y competir con consultas gratis, honorarios mínimos y con publicidad al límite de lo correcto ¿Es esto necesario? Y sobre todo ¿tiene recorrido, nos aporta algo?

Este tipo de situación competitiva me ha recordado la Estrategia de Océano Azul frente a Océano Rojo, creada por W Chan Kim y Renee Mauborgne, plasmada en el libro “Blue Ocean Strategy” (2005)”

Esta estrategia desarrolla la idea de que en un mercado saturado, llamado océano rojo (lleno de depredadores), los actores que intervienen en el mismo, y que compiten sobre el mismo concepto de negocio, tienden a basar su estrategia en ganar posición frente a otros en el mercado (superar al rival y ganar cuota de mercado), y en muchísimas ocasiones conlleva bajar precios, además, en este escenario los intervinientes están expuestos a que aparezcan nuevos competidores y debiliten su posición, provocando un nuevo ajuste. En definitiva, se configura un escenario realmente agresivo y con tendencia a disminuir márgenes para no ser expulsado del mercado.

Por otra parte, el océano azul es aquel que partiendo de la situación anterior, busca reposicionar la empresa, añadiendo valor, o aportando valor, producto o servicio sustituto, que no entre en competencia directa con los productos, o servicios que ofrece la competencia.

La marca de relojes Swatch es un buen ejemplo del uso de esta estrategia. En 1945 las empresas relojeras suizas elaboraban el 80% de la producción mundial de relojes. Sin embargo, en los años 80, y debido a la tecnología los fabricantes de relojes asiáticos pusieron en venta relojes con mejores prestaciones a precios muy asequibles y empezaron a hacerse con el mercado. Swatch evitó una guerra tecnológica, que probablemente hubiera perdido, apostando por el diseño, y sin implementar nuevos desarrollos tecnológicos, puso en venta un reloj con un diseño atractivo y a buen precio, de este modo un cliente no tendría que elegir entre un Casio y Swatch. Realmente brillante.

Este mismo movimiento efectuó la compañía Nintendo al desarrollar su consola Wii. Mientras Microsoft y Sony luchaban  entre ellas con sus consolas XBox y PlayStation, y los usuarios elegían entre una y otra, Nintendo vendía a esos mismos usuarios una segunda consola, que iba enfocada a un tipo de juegos y experiencias diferentes. Microsoft y Nintendo tenían el mercado dividido al menos al 50%, y Nintendo sin embargo disponía el 100% de usuarios de consolas tradicionales, más unos usuarios nuevos atraídos por el diferente concepto de esta consola.

Creo que, con las diferencias evidentes a todos los niveles este tipo de estrategias es aplicable a los despachos de abogados. No creo que tenga sentido competir a base de bajar precios y perder margen, sobre todo en despachos pequeños o medianos, donde el trabajo que se efectúa no se asemeja a trabajo industrial (salvo tareas muy mecánicas y de poca enjundia), sino al contrario se parece más a un trabajo a medida. ¿No resulta incoherente aplicar precios así a un trabajo que es, en cierto modo, a medida? ¿Se  calculan los costes y  beneficios que nos da esa política de precios?

En mi opinión aplicar estos precios “low cost” difícilmente es sostenible a medio o largo plazo, en condiciones normales, y sobre todo no veo qué ventaja suponen, o qué aportan al negocio del despacho.

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Publicidad y oportunidad.

Ayer hubo cierto revuelo por una publicidad efectuada por un despacho de abogados, aprovechando el desgraciado accidente del vuelo GWI9525 de la compañía Germanwings.

La citada publicidad, realizada mediante una publicación en Facebook y enlazada en un tweet (que no reproduciré ni enlazaré), aprovechaba la noticia del accidente para hacer publicidad de servicios legales relacionados con testamentos y herencias,  y  venía aderezada además con un eslogan del bufete, cuando menos controvertido o poco afortunado.

Mucho se habla últimamente sobre la publicidad/marketing de abogados y de cómo afecta a tu reputación o visibilidad,  en mi opinión, en este caso creo es probable que se haya producido una clara crisis de reputación online. O quizás no, y lo que se busca es precisamente esa repercusión.

Empezando por el principio, tenemos que acudir al marco legal de la publicidad, que viene regulado por el Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 25 y por el Código Deontológico, que regula la publicidad en su artículo 7, y que vienen a decir para estos casos algo similar: está prohibido “dirigirse por sí, o mediante terceros, a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado ,por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes”.

Para el caso concreto que nos ocupa, efectuando publicidad en redes sociales, (y no dirigiéndonos directamente al cliente potencial), quizás podría interpretarse la norma de modo que no se entienda que la publicidad va directamente dirigida a esas personas, y probablemente será “legal”, lo que no significa que sea adecuada. Es más, independientemente de la vertiente legal,  hay cosas que aun siendo legales no son convenientes.

A todo esto me surge la duda, ¿es cierto eso de que no hay publicidad mala?, que da igual que hablen mal de ti, pero que hablen. Realmente ahora muchos conocemos un despacho que hace unas horas no, y probablemente muchos no conoceríamos nunca si no fuera por esta polémica. Sin embargo, en mi opinión, la bondad de estas “acciones publicitarias controvertidas” dependerán del servicio que prestes o producto que vendas, y supongo que hay situaciones en que ser ciertamente polémico puede ayudar, sin embargo, para un despacho de abogados, entiendo que no es conveniente una publicidad de ese estilo, ya que a un abogado/bufete le presuponemos ciertos valores o principios éticos, y no sé si es conveniente destruir esa presunción, que además no debe ser una presunción, desde mi punto de vista, el ejercicio de la abogacía debe ir acompañado de ciertos valores, ciertas líneas rojas, que no es que no deban ser traspasadas, es que debemos intentar no acercarnos a ellas.

La segunda parte de la historia es que, al parecer, el propio bufete salió al paso del revuelo montado, pero en lugar de aclarar, disculparse y rectificar si fuera preciso, lo que hizo fue ratificar, mediante una nueva publicación en Facebook, su postura e intentar quitarle hierro al asunto. Crisis gestionada de manera peculiar, no sé si adecuada o no, pero vuelvo a preguntarme si al final le resultara positivo en términos de estricta publicidad y repercusión.

Yo diré que no me gusta este tipo de publicidad, el efectuar estos anuncios junto con noticias de desgracias de este tipo puede herir sensibilidades, dañar tu imagen, al margen de que se considere más o menos ético y más o menos de buen gusto. No comparto la idea que se transmite de que todo vale. Pues mire usted, no, no todo vale, hay unos principios y límites, y ese es el motivo por el que nos dotamos de normas, de Jueces y juzgados, y por eso no vamos por ahí dando garrotazos para hacer prevalecer nuestros derechos o intereses.

Que conste que apenas tengo conocimientos de marketing o publicidad, y probablemente mi postura pueda ser, en ese sentido, rebatida con claridad, cosa que agradeceré, pero sobre publicidad de abogados me quedo con los spots del famoso “Martillo Tejano”, y es que en esto de la publicidad los yankees nos llevan ventaja… o no.

 

 

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Inscripción en ficheros de solvencia patrimonial. La certeza de la deuda.

Esta entrada enlaza con esta otra, del gran Nacho San Martín, en la que trata la consulta de datos incluidos en ficheros de solvencia patrimonial, en relación con la concesión de créditos al consumo.

Los requisitos para la inclusión de los datos de una persona (y de la deuda contraída) en un fichero de solvencia patrimonial son:

1.-La existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada, y sobre la que no se haya entablado reclamación, ya sea ante organismos administrativos o bien ante servicios de defensa del cliente, si nos encontráramos ante empresas que prestan servicios financieros.
2.- Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la obligación o de la fecha que hubo de efectuar el pago.
3.- Realizar requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Me voy a centrar en el primero de los requisitos, que la deuda sea cierta, es decir irrefutable e indiscutible, y la relación con la normativa de protección de datos.

La Agencia Española de Protección de Datos entiende que, la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Con esta interpretación acoge el criterio establecido por la Sentencia de la Audiencia Nacional (secc 1ª de la Sala de lo C-Adm) de fecha 30 de mayo de 2012.

Por tanto, para la correcta inclusión de datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, debe ser la deuda cierta, si existiera reclamación como la antedicha al respecto, no se estaría cumpliendo el requisito de la certeza de la deuda que exige el artículo 38.1.a del Reglamento de Protección de Datos, y esa inclusión no sería ajustada a Derecho, constituyendo una infracción prevista en el artículo 4.3 de la LOPD.

Sin embargo, es frecuente que aún habiendo impugnado o reclamado la deuda al acreedor, éste opte por notificar a entidades de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito (comúnmente llamados ficheros de morosidad) la existencia de la deuda. De este modo, es habitual que el podamos recibir una notificación de la entidad que gestiona el fichero indicando la correspondiente inscripción, sin atender a la previa reclamación que hayamos efectuado ante el supuesto acreedor.

Si ejercitamos ante la entidad titular del fichero de solvencia patrimonial nuestros derechos de rectificación o cancelación, el artículo 44.3.1 del Reglamento de la LOPD establece que deberá notificarlo al titular de la deuda, para que resuelva acerca de la solicitud, y que si no obtiene respuesta en el plazo de 7 días deberá optar por cancelar o rectificar según la solicitud recibida.

En no pocos casos la entidad titular del fichero comunica la solicitud de rectificación y cancelación, y obtiene del acreedor una mera comunicación ratificando la comunicación inicial, indicando que se mantenga la inscripción de la deuda en las mismas condiciones.

Pero ¿qué pasa si, al ejercitar nuestro derecho de cancelación, aportamos al titular del fichero copia de la reclamación presentada impugnando la deuda objeto de la inscripción, o documentación acreditando la posible inexistencia de la deuda?

Pues establece el Tribunal Supremo en su STS 2040/2014, de 21 de mayo de 2014, que el titular del fichero de solvencia, si recibiera reclamación justificada y documentada, y manera razonable y suficiente,  no debe solo limitarse a trasladarla al acreedor, seguir las instrucciones de éste y devolver una respuesta estandarizada, sin efectuar una valoración crítica. Esta actuación vulneraría el principio de calidad del dato, y podría ser constitutivo de infracción conforme a la LOPD.

Aquellas entidades, que en el desarrollo de su actividad, conllevan un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros deben observar un adecuado nivel de diligencia en relación con el tratamiento de estos datos. Las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD se consuman, en muchos casos, por la concurrencia de culpa leve, y lo previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 (principio de culpabilidad) contempla la simple inobservancia para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión entendida como omisión del deber de cuidado que exige la norma, establece a estos efectos el Tribunal Supremo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, cuando no se da la diligencia exigible, para la valoración del grado de diligencia ha de valorarse el grado de profesionalidad o no del sujeto, y para el caso en que la actividad sea de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto.

En base a la precitada STS 2040/2014, otra consecuencia que se deriva de que la entidad titular del fichero de solvencia sea responsable de verificar, en cierto modo, la certeza de la deuda (aparte de las obligaciones establecidas la normativa de protección de datos), es que el incumplimiento de esa verificación, podría dar lugar a responsabilidad por intromisión ilegítima en el Derecho al Honor, conforme al artículo 18.1 de la Constitución y a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen , con todo lo que ello conlleva, incluyendo una eventual reclamación de indemnización por los daños causados.

Parece, por tanto, que reviste suma importancia la correcta impugnación de las deudas que consideremos indebidamente reclamadas.

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La ley del mínimo esfuerzo

 

Ayer tuve una conversación con un Secretario Judicial a raíz de un fraccionamiento de tasas como explico en esta entrada. Lo que debería ser algo rutinario, hablar con un funcionario de un Juzgado cuando quieres aclarar algo, se convirtió en algo insólito por las respuestas recibidas. El caso es que ya está admitida a trámite la demanda, y consta en autos la solicitud presentada ante la AEAT, de fraccionamiento del importe del modelo 696 por las tasas judiciales, pero ahora revisan el procedimiento y me requieren para que aporte nuevo modelo 696.

En conversación con el Sr. Secretario le indico que es imposible que aporte el modelo 696 que me requieren porque ya se aportó, y que además solo puede cumplimentarse telemáticamente, y no se contempla la la posibilidad de fraccionar o aplazar las tasas. Además le recuerdo que consta en autos el original de la solicitud de fraccionamiento presentado ante la AEAT.  El resumen de las respuestas fue algo así:

“Yo no tengo porqué saber de derecho tributario”

“La ley no establece esa posibilidad” (aunque tampoco la prohíbe)

“Ignoro si lo que plantea es legal”

Lo mejor fue que cuando le dije que estaba la actuación amparada bajo la Ley General Tributaria y el Reglamento de Recaudación, y que una vez solicitado el aplazamiento/fraccionamiento ante la AEAT es técnicamente imposible que incumpla con la obligación de pago, puesto que estando en conocimiento de la Agencia Tributaria, ésta procederá a la liquidación de la tasa, bien mediante el fraccionamiento solicitado o mediante la oportuna carta de pago por la totalidad del importe, y en caso de hacerme el sueco procederá en vía de apremio, por tanto no cabe en la práctica incumplimiento de la norma, por lo que no debería conllevar repercusión procesal alguna.

“Yo no tengo la culpa de que la norma no lo establezca”

“Recurra y que resuelva Su Señoría”

Cuando me percaté del alto alcance jurídico de los argumentos expuestos me retiré incrédulo.

No me parece mal que mis argumentos jurídicos sean rebatidos, es más, todo abogado sabe que serán rebatidos, atacados y desmontados por el contrincante en el litigio o por el juez. Lo que sí me desconcierta es que un Secretario judicial, con amplios conocimientos jurídicos, dé esas respuestas. Por otra parte, es aceptable que un secretario judicial puede no tener conocimientos de derecho tributario, pero sí debe conocer las opciones y repercusiones procesales que conllevan la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico, máxime cuando implica dejar a alguien sin acceso a los tribunales.

No termino de comprender esa noción estática del Derecho, como algo inmutable, de lo que no cabe otra interpretación que no sea sota, caballo y rey, por lo que me pregunto si es por falta de conocimientos o por la ley del mínimo esfuerzo.

Ojalá fuera éste un caso aislado, pero me temo que es tendencia este tipo de actitudes, o quizás tengo yo un imán que atrae este tipo de sujetos. No puedo con ello.

El esfuerzo y la dedicación no es algo opcional, si vas a hacer algo hazlo bien, o no lo hagas.

La Ley del Mínimo Esfuerzo es el espíritu de la mediocridad, debería proscribirse urgentemente.

*Esta entrada es terapéutica, usada por el autor a modo de desahogo. Gracias. 🙂

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De avales, prácticas bancarias y hábitos de consumo.

Desde hace unos días, y a raíz de esta triste noticia sobre el lanzamiento de una señora de 85 años, debido a que avaló una deuda contraída por su hijo, he leído y escuchado comentarios de todo tipo al respecto.

Críticas al avalado por hacer pasar por ese trance a su madre, al acreedor, que en este caso no era una entidad bancaria, por negarse a negociar un alquiler con la avalista, que no pudo hacer frente a la deuda, y por el camino bastante ignorancia hablando de términos jurídicos, también leí comentarios muy razonables, hay que decirlo, pero las estridencias llaman más la atención sin duda.

Personalmente me desagrada que, a estas alturas de la crisis, no se hayan articulado mecanismos para evitar que acciones amparadas en la ley provoquen circunstancialmente situaciones materialmente injustas y de grave desamparo.

A grandes rasgos mediante la firma de un aval, el avalista garantiza el cumplimiento de una obligación económica, frente a un tercero para el caso de que el avalado no cumpla con su obligación. Me pregunto si el consumidor medio, (el ciudadano sin conocimientos legales avanzados) conoce esta figura o tantas otras de uso frecuente, sus repercusiones y las consecuencias del incumplir con las obligaciones pactadas. Y esto me ha recordado una historia.

Vaya por delante, que no soy defensor acérrimo del sector bancario, al contrario creo que se han hecho muchas cosas de manera incorrecta, aunque tampoco creo que sean los culpables de todos los males, y creo que es correcto que el consumidor tenga un status protegido, debido a que suele ser la parte más débil en las relaciones comerciales en las que interviene. Dicho esto, va la historia.

Año 2006-2007. Entidad bancaria. Unidad hipotecaria (dpto para la formalización de préstamos hipotecarios, desde la solicitud inicial hasta la firma en notaría e inscripción registral). Competencia feroz en el mercado de los productos bancarios. Todo dios metido a constructor y promotor inmobiliario. En el sector se afinaban los productos financieros buscando captar más y más “público”. Se llegaban a recibir recibir más de 200 solicitudes de préstamos hipotecarios al día. Había un director territorial que era tan poco profesional que un día propuso que se hicieran trampas, que se engañara al sistema, también pensaba que la productividad del departamento dependía de la ubicación de las mesas en la oficina, ese era el nivel. Afortunadamente el jefe de ese departamento era un gran profesional y nunca presionó para tomar decisiones peligrosas, de hecho el departamento fue sometido a tres auditorías externas, pasándolas todas con nota, el 98% de los expedientes se efectuaron conforme a las directrices y ratios establecidos, con la justificación documental correcta.

Y ahí estaba yo. Me encargaba desde analizar la propuesta, hasta ir a firmar a notaría como apoderado. Había días que salía de la oficina a primera hora cargado de documentación y mi jornada transcurría de notaría en notaría por toda la ciudad. Como podrán imaginar vi muchas cosas, desde propuestas razonables a solicitudes descabelladas. Vi a terroristas del sector inmobiliario campando a sus anchas, personas con 8 préstamos al consumo contratados, pagos en B que superaban al sueldo que constaba en nómina, vi nóminas falseadas, préstamos hipotecarios firmados con un diferencial pactado de euribor + 9 puntos…

Me llamó también la atención la fiebre consumista que se había desatado, clientes con escaso historial laboral y contratos no estables solicitando préstamos de cuantías obscenas, chavales de veintipocos años comprando viviendas y vehículos que difícilmente podrían pagar si sufrieran un mínimo contratiempo económico, era como si hubiera una necesidad compulsiva de gastar, se infravaloraba, casi se despreciaba el ahorro, el sentido común no existía, quien tomaba una actitud conservadora a la hora de invertir era un bicho raro. Es posible que esta conducta pueda haber sido sido provocada en parte por la agresividad del sector a la hora de vender sus productos, aunque esto en mi opinión eso no justifica ese fenómeno.

Pues bien, en medio de toda esta tormenta me encontré con algunos casos significativos, en los que a la vista del producto contratado (a pesar de que estaba correctamente tramitado, con la aprobación pertinente), las garantías exigidas (avalistas) o características personales de los clientes, aconsejé expresamente no firmar los correspondientes préstamos hipotecarios. Cuando digo expresamente significa que les dije directamente: “CREO QUE NO DEBERÍAN FIRMAR ESTA HIPOTECA, NO SE LO RECOMIENDO. ES DEMASIADO ARRIESGADO, NO FIRME”

Este consejo lo di a muchos clientes durante la tramitación del expediente, además reiteré en la propia notaría esta recomendación a no menos de 10 clientes, ¿sabe cuántos siguieron mi recomendación? Efectivamente, lo ha adivinado, ninguno.

Prefirieron comprar a sabiendas de que la cuota del segundo año sería un 30-40% más elevada, que cualquier disminución leve de sus ingresos les llevaría a no poder afrontar las cuotas del préstamo, que podrían perder la vivienda, ignorararon mis recomendaciones sobre reducir importe de préstamo, cambiar de producto hipotecario o esperar a disponer de otro tipo de contrato laboral. ¿Por qué? Aun me lo sigo preguntado, quizá el lector tenga una respuesta. ¿Hábitos de consumo? ¿Es eficaz la normativa de consumidores para combatir estos hábitos? ¿Falta cultura jurídica? ¿Carecemos de sentido común?

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LOPD y el tablón de anuncios de la comunidad de propietarios.

En las comunidades de propietarios la gestión de la protección de datos de carácter personal es un asunto bastante controvertido, cuyo tratamiento en ocasiones presenta lagunas y errores.

Suele ser un tema al que no se le presta la atención y tiempo adecuado, en unos casos por problemas de presupuesto, que hacen que la comunidad de propietarios sea autogestionada por los propios comuneros, y éstos a veces no tienen el dominio y conocimiento suficiente de la normativa de protección de datos. En otras ocasiones, aún contratando a profesionales para la administración de la comunidad de propietarios, éstos no implementan las necesarias o cometen errores de cierta entidad.

En cualquier caso la recomendación es prestar mucha atención a este tema en la comunidad de propietarios, y verificar que se cumplen todas las obligaciones y requisitos derivados de la LOPD, así como el adecuado tratamiento de los datos personales, si es posible mediante un profesional de contrastada experiencia al respecto.

En relación con el tratamiento de datos personales por comunidades de propietarios la Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos R/02129/2014, de fecha 23 de septiembre de 2014,  establece que publicar en el tablón de anuncios expuesto al público el listado de comuneros que no se encuentran a corriente de las cuotas supone infracción  prevista en el artículo 44.3.d de la LOPD, tipificada como grave, por vulnerar el deber de secreto establecido en el artículo 10 de mismo texto legal, siempre que previamente a esta publicación en el tablón no se haya efectuado la notificación conforme a lo establecido en la Ley de Propiedad Horizontal (artículo 9).

Determina el mencionado artículo 44.3.d que constituye infracción grave:

“La vulneración del deber de guardar secreto acerca del tratamiento de los datos de carácter personal al que se refiere el artículo 10 de la presente Ley”.

y el artículo 10 de la Ley 15/1999 establece el contenido del deber de secreto:

“El responsable del fichero y quienes intervengan en cualquier fase del tratamiento de los datos de carácter personal están obligados al secreto profesional respecto de los mismos y al deber de guardarlos, obligaciones que subsistirán aun después de finalizar sus relaciones con el titular del fichero o, en su caso, con el responsable del mismo”.

Por tanto, las obligaciones que impone la Ley 49/1960, de 21 de julio de Propiedad Horizontal, como por ejemplo las convocatorias de las Juntas previstas en el artículo 16 deberá efectuarse observando estrictamente la obligación de no exponer datos personales en lugares de acceso público.

Sobra comentar que la cuantía de las sanciones de la Agencia de Protección de Datos no son simbólicas ni mucho menos, por ejemplo, para una infracción grave como la descrita en la Resolución precitada la multa oscila entre 40001 y 300000 euros, poca broma.

Sin embargo en este procedimiento la Agencia de Protección de Datos, en aplicación del artículo 45.6 de la LOPD, determina (acertadamente en mi opinión) apercibir a la Comunidad de Propietarios infractora, y requerirle para que subsane el incumplimiento y tome medidas que eviten futuros incumplimientos de la norma.

En resumen, mucho cuidado con la gestión de la protección de datos personales en las comunidades de propietarios, en ocasiones es una materia tratada incorrectamente y puede dar lugar a algún susto de consideración.

 

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