Adquisición de vivienda en subasta de la AEAT. ¿Ganga o trampa?

Debido a la situación económica que vivimos desde hace años, resulta frecuente que impagos de ciertos impuestos acaben con la Agencia Tributaria embargando propiedades (viviendas, locales, garajes, etc.) y posteriormente llevando a cabo subastas de inmuebles, y llegado el caso incluso adjudicaciones directas de los mismos. Aparentemente puede parecer una buena idea acceder a un inmueble utilizando este procedimiento, pero he aquí algunas circunstancias e incidencias que nos encontraremos por el camino, y que habría que tener en cuenta.

Aunque puede parecer un asunto relativamente sencillo, ya que el procedimiento se encuentra regulado, y no existe un vendedor que nos quiera dar gato por liebre, sino que al otro lado se encuentra la administración, (con las garantías que ello conlleva), en la práctica podemos encontrarnos con verdaderos quebraderos de cabeza.

En mi opinión no es recomendable la adquisición de inmuebles para cualquier persona sin conocimientos avanzados de ciertos fundamentos legales, es decir que conozca la ley y sepa derecho, y no, no es un asunto para cuñados, inversores amateurs, ni paracaidistas al uso que pasaban por allí.

El procedimiento de adjudicación por subasta o adjudicación directa es relativamente sencillo, una vez se cumplen ciertos requisitos, elegimos el bien y nos “personamos” en el procedimiento para formar parte del mismo, poder pujar y adquirir el inmueble, si nuestra oferta es la mejor, o si es por adjudicación directa y nuestra oferta satisface a la mesa de subasta, el inmueble es nuestro. Esto es un resumen muy de andar por casa, y voy a obviar más detalles debido a que esta fase no debe conllevar dificultad, aunque es donde se originan ciertas complicaciones de importancia a la hora de hacer efectivo nuestro nuevo derecho de propiedad.

Vayamos por partes. Los problemas que podemos encontrarnos una vez adquirida la propiedad se desglosan en 3 grandes núcleos.

  1. Identificación del inmueble (y valoración del mismo).
  2. Acceso a la posesión.
  3. Responsabilidad por deudas derivadas de la finca adquirida.

1.- ¿Como es posible que tengamos problemas de identificación del inmueble si quien transmite es la administración, después de haber seguido un procedimiento administrativo con todas las garantías y notificaciones al anterior titular de la vivienda?

Pues porque la AEAT se basa en la información que obra en el Catastro para proceder a identificar la finca, e incluso para efectuar la valoración que sirve para valorar el bien. Pero, ¿qué ocurre si el edificio da a dos calles? Imaginemos un edificio que da a la avenida de una playa en su fachada principal, y a una calle trasera en su otra fachada, sin embargo en el catastro únicamente consta una de las calles, esto es debido porque a efectos catastrales se toma como unidad  toda la parcela y no cada una de las fincas que constituyen una vivienda, local o garaje, de modo que a toda la parcela se le otorga una sola calle como domicilio dónde ubicarla. En la práctica esto se traduce en que cuando accedemos a la información de la subasta el domicilio del inmueble será la calle A, que está en primera línea de playa, y se tasará basándose en esta ubicación, independientemente de que el inmueble que queramos adquirir tenga su acceso por la calle trasera, y que no tenga acceso ni vistas al mar.También puede ocurrir que la dirección que consta en el catastro no sea la real, y que no concuerde con la realidad física, con los problemas posteriores que ello conlleva. Por raro que parezca estas imprecisiones existen, sumadas a que en ocasiones el contenido del catastro, por el que la administración se guía y se basa para llevar a cabo todo el procedimiento no concuerda fielmente con el contenido del Registro de la Propiedad, y es una piedra más en el camino para identificar la vivienda (y para efectuar notificaciones cualquier poseedor de la misma), tengamos en cuenta que la dirección que consta en el Registro de la Propiedad no suele actualizarse, y puede ocurrir que el Ayuntamiento cambie el nombre de la calle, que en su momento se haya inscrito erróneamente o  que cuando se produjo la inscripción de los inmuebles en el Registro el ayuntamiento no hubiera aún dado nombre a las calles (zonas de nueva urbanización). Pequeños detalles que acarrean gastos extras y complicaciones. También ocurre que todo está orden, y los datos de Registro, Ayuntamiento y Catastro casan a la perfección, y es todo algo más sencillo.

De aquí deriva también que la valoración que efectúa la Agencia Tributaria pueda tener una desviación considerable respecto al precio de mercado, por varios motivos:

Primero, se toma como referencia el valor catastral, según la ponencia de valores vigente (la ponencia de valores recoge los criterios utilizados para llevar a cabo la valoración catastral, es de ámbito municipal), que puede no ser representativa del valor actual y real de la vivienda. El valor catastral no debe superar el valor de mercado, pero ocurre que si la ponencia de valores no se encuentra actualizada, y la zona donde se encuentra el inmueble ha sufrido una gran depreciación con respecto a la fecha de la realización de la última ponencia de valores, el valor catastral puede ser similar al valor de mercado, pero nunca lo sabremos excepto que se realice una tasación ad hoc (tasación que no podremos hacer antes de la adjudicación porque no tendremos acceso al bien), por tanto, el valor catastral que se usa por la administración para establecer el valor de los inmuebles que salen a subasta no resulta un buen indicador, o al menos no es fiable.

Segundo, la Administración usa una valoración en la que se toma el valor catastral para determinar el valor de referencia, no se usan “testigos” (inmuebles de similares características con los que comparar valoración), y tercero porque la administración tributaria para efectuar la valoración no se efectúa visita a la propiedad, por lo que el valor es aproximado, muy aproximado (tan aproximado como que el valor de referencia establecido por la AEAT ascienda a 166000 euros, y el valor real de mercado no alcance los 95000),  y sin embargo en muchas ocasiones es el precio la características más determinantes a la hora de tomar la decisión de adquirir un inmueble.

2.- Si nuestra oferta es la óptima, y cumplido el trámite burocrático, obtendremos el acta de adjudicación, que viene a decir y certificar que tal inmueble es nuestro, es el título de adquisición y el documento que accede al Registro de la Propiedad para inscribir a nuestro nombre el inmueble. El siguiente paso es tomar posesión efectiva del bien, con la subasta “administrativa” no ocurre como con las subastas judiciales, la Administración se limita a otorgar el acta de adjudicación, sin que conste en el procedimiento en muchos casos,  si el bien está ocupado o no por el propietario despojado de la propiedad, o si tiene algún poseedor distinto, mediando justo título o no (por ejemplo el anterior propietario podría haber arrendado el inmueble a otra persona).

Ahora toca averiguar si el inmueble está ocupado por alguien, si el resultado es negativo podremos ocuparla, pero en muchos casos tendremos que requerir y esperar, ya que si hemos adquirido una vivienda que puede constituir el domicilio de otra persona, no es muy buena idea tomar posesión del bien y entrar en ella, por muy propietario que seamos de la misma. En caso de que exista algún “usuario” en la vivienda tocará conminarlo a que la desaloje, la Agencia Tributaria no tiene potestad para desalojar al anterior titular ni a otra persona, para que accedamos nosotros a nuestra recién adquirida propiedad, por lo que deberemos acudir a los tribunales de justicia. En este punto deberíamos iniciar un procedimiento para recuperar la posesión, que podría variar en función del supuesto concreto, pero que nos obligará a disponer de dinero para pagar abogado y procurador y paciencia para esperar a la resolución del litigio

3.- Deudas a soportar. Por si fuera poco complejo el tema de la adquisición de un inmueble por esta vía, y una vez abonado el precio de “compra”, nos encontramos con que el adquirente tiene responsabilidad por ciertas deudas contraídas por el anterior titular. Esta responsabilidad está limitada a deudas que estén vinculadas con el inmueble, y que son básicamente dos: deudas por el Impuesto de Bienes Inmuebles y deudas que se mantengan con la comunidad de propietarios en caso de que el inmueble esté sometido al a Ley de Propiedad Horizontal. Es lo que se denomina afección real, el inmueble queda vinculado a estas deudas por el carácter de las mismas.

En el caso del IBI y según el artículo 64 del Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales (RDLeg. 2/2004, de 5 de marzo), y en concordancia con el art. 43.1.d y 79 de la Ley General Tributaria, los adquirientes del inmueble serán responsables subsidiarios (no solidarios) de la totalidad de la deuda tributaria (no prescrita) exigida en periodo voluntario,esta responsabilidad no alcanza a las sanciones que hayan podido recaer sobre el deudor principal. Exige esta responsabilidad que el ayuntamiento haya requerido al deudor tributario principal y se le declare fallido, y deberá agotar el procedimiento de recaudación tanto en la fase de periodo voluntario de pago, como  en la ejecución, hasta llegar a la declaración del fallido. Una vez que el Ayuntamiento ha cumplido con este trámite podrá reclamar al nuevo titular la deuda no prescrita.

En el caso de las deudas contraídas con la comunidad de propietarios , establece la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal, en su artículo 9.1.e lo siguiente:

“El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la comunidad de propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores. El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación”. 

Por tanto, es clara la ley en este sentido, es obligación del nuevo propietario afrontar las deudas de los tres años anteriores más el año en curso, y es importante recordar, que en una compraventa o transmisión ortodoxa, ante notario, se le solicitará al transmitente un certificado expedido al efecto por la comunidad de propietarios donde conste que se encuentra al corriente de los pagos, sin embargo, en un procedimiento de subasta, este certificado no se emite, ni obra información al respecto en el expediente de la Agencia Tributaria, por tanto,  a priori no tendremos ni idea de si las cuotas de la comunidad de propietarios se encuentran abonadas.

Examinado todo esto resulta, en mi opinión, un procedimiento no recomendable para la adquisición de inmuebles.

 

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Responsabilidad de las entidades bancarias en las adquisiciones de viviendas sobre plano.

No han sido pocos durante los últimos años los casos en los que al comprar una vivienda “sobre plano”, es decir, en proceso de construcción, una vez transcurridos los plazos, y cumpliendo el comprador con sus obligaciones de pago, se encontraba con que la obra no se había llevado a cabo (o no se había finalizado adecuadamente). Bien por la crisis, por la mala gestión del promotor o por una suma de ambas circunstancias, el resultado suele ser el mismo, el comprador que ha cumplido con lo pactado no obtiene de la otra parte el cumplimiento de su obligación de entregar la vivienda. Toca entonces resolver el contrato que vinculaba a las partes y reclamar las cantidades previamente entregadas al promotor,  en muchísimas ocasiones el resultado de esta reclamación resulta infructuoso, normalmente porque la entidad obligada a devolver las cantidades no dispone de solvencia.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 5263/2015, de 21 de diciembre de 2015, nº recurso 2470/2012, parece interesante, ya que establece  “En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 (sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas) las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas en ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad.

Viene a cuenta este fallo a raíz del contenido del artículo primero y segundo de la precitada Ley 57/1968, derogada a partir del 01 de enero de 2016, y por la que se regían las entregas de cantidades a cuenta para la compra de viviendas “sobre plano”.

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en estos artículos, es decir, la obligación de disponer de aval garantizando las cantidades ingresadas, y que esas cantidades fueran ingresadas en una cuenta especial y diferenciada de otros fondos del promotor, (incumplimiento si no habitual, si que era bastante común (al menos) hasta hace bien poco) provocaría que la entidad bancaria se convierta en responsable solidario, y se vea obligada reembolsar la totalidad de las cantidades ingresadas por el comprador en la cuenta del promotor (ojo, siempre y cuando la entidad bancaria haya incumplido los requisitos precitados).

Resulta importante esta sentencia, no sólo porque fija doctrina jurisprudencial, dada la jurisprudencia contradictoria de varias Audiencias Provinciales, sino porque establece que la responsabilidad de la entidad bancaria se encuentra al mismo nivel que la del promotor, con carácter solidario. De este modo reconoce la protección que ostenta el comprador de la vivienda, que se ha visto privado tanto de las cantidades entregadas a cuenta como de la vivienda, situación que se ha repetido en infinidad de ocasiones en los últimos años debido a la crisis del ladrillo.

Nos encontraríamos ahora, respetando el plazo de prescripción de la acción, con la posibilidad de reclamar a la entidad bancaria que se haga cargo de las cantidades abonadas al promotor, siempre y cuando dicha entidad no cumpliera con los requisitos legales mencionados.

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La teoría del retraso desleal (verwirkung) y la modificación del art 1964 CCivil.

Lo primero reseñable de la teoría del retraso desleal es que es una construcción jurisprudencial, que acoge la figura de Verwirkung que si viene recogida expresamente en el Derecho Alemán. No existe en nuestro ordenamiento jurídico preceptos que la definan o delimiten más allá del artículo 7 del Código Civil, que determina la obligatoriedad de ejercer nuestros derechos conforme a la buena fe, al tiempo que prohíbe el abuso de derecho o el ejercicio antisocial de los mismos.

En esencia esta teoría viene estableciendo cuándo se considera como desleal, por retraso, el ejercicio de un derecho. Esto implica que aún ejercitando una acción dentro del plazo de legalmente establecido para ello, puede incurrirse en retraso desleal, y no ser acogidas las pretensiones invocadas.

El Tribunal Supremo se ha encargado de dejar el panorama bastante claro acerca de requisitos y situaciones que comportan un ejercicio desleal del derecho, en base a esta teoría, son importantes en la materia las sentencias nº 769/2010, de 3 de diciembre de 2010, nº 925/2011 de 12 de diciembre, y la reciente 163/2015 de 1 de abril.

“Se considera que son características de esta situación de retraso desleal (Verwirkung):

a) el transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, aunque necesariamente ejercitado dentro del plazo de prescripción extintivo de la acción..

b) la omisión del ejercicio.

c) creación de una confianza legítima en la otra parte en que no se ejercitará la acción. Debe existir una  objetiva  deslealtad  respecto de  la razonable confianza suscitada en la parte frente a la que se ejercita  la acción. Confianza  que   debe  surgir, necesariamente,  de  actos propios  del  titular del derecho a tal efecto, siendo fundamental en este punto la aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que en el caso de no existir una conducta activa que provoque esta confianza en la parte contraria, no se aplicaría. Esto parte de la necesidad de que el titular del derecho haya actuado negligente o dolosamente, por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada en relación con su conducta al respecto. El mero hecho de ejercitar una determinada acción legal cerca del límite temporal establecido en la ley para ello, no es suficiente, por si mismo, para determinar como desleal el ejercicio de este derecho.

Debido a que a la regla general consiste en que quien usa de su derecho no ocasiona daño (qui iure sui utitur neminen laedit), aunque no obtenga una solución positiva a su demanda, y  esta regla está relacionada con el derecho constitucional a la tutela judicial, los requisitos del retraso desleal deban ser estrictamente  analizados e interpretados.

En cuanto a los requisitos b y c, (omisión de ejercicio de la acción y de creación de confianza legítima en la parte adversa) parece que está la situación clara, pero la situación ha cambiado con respecto al transcurso de un periodo de tiempo sin ejercitar el derecho, ya que la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. ha modificado el artículo 1964, reduciendo el plazo anterior de 15 años y estableciéndolo en 5 años para el ejercicio de acciones personales no sujetas a plazo especial.

Aunque stricto sensu la teoría de retraso desleal no sufre modificación alguna, puesto que no está sujeta a transcurso de plazo alguno, si parece que es posible prever una aplicación algo más complicada la utilización de esta figura, esto se entiende fácilmente con un ejemplo, con el plazo de prescripción anterior (15 años), ante una reclamación de cantidad interpuesta 13 años después de nacida la obligación de pago, no resulta muy complicado inferir que ha habido un plazo suficientemente amplio para iniciar acciones, el requisito del transcurso de tiempo transcurrido sin ejercitar el derecho, y por tanto un ejercicio retrasado del mismo sin que haya motivos para ello no resulta difícil de determinar.

Sin embargo, con el mismo supuesto, pero contemplando el nuevo plazo de prescripción de 5 años, si interponemos nuestra reclamación a los 3 años de nacida la obligación de pago, estaremos ejercitando nuestro derecho a falta de 2 años para la prescripción extintiva del mismo (igual que en el supuesto anterior), sin embargo, 3 años no parece a priori un plazo que conlleve especial dejadez, ni que estemos apurando al máximo el plazo para reclamar.

¿Cómo se aplicará en la práctica esta teoría con el nuevo plazo de prescripción? ¿Caerá en desuso? En mi opinión se enfatizarán los otros dos requisitos que constituyen el retraso desleal (omisión y actos propios), y es de suponer que el requisito del transcurso del tiempo será relevante cuando estemos cerca del límite de la prescripción. Veremos.

Este post ha sido publicado en Law & Trends el 04 de noviembre de 2015.

 

 

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Abogados low cost. Océano rojo – Océano azul.

Servicios o precios “low cost” en despachos de abogados. Marketing y publicidad del tipo “Consultas gratis”. “Divorcio express 195 €”. “Reclamación de preferentes 495 €”.

Tema de actualidad, intensos debates al respecto, opiniones diversas. Es un asunto complejo, puede ser abordado desde varios ángulos, organización interna del despacho, tipo de clientes al que se dirige, materias sobre la que aplicamos estos precios.

Esta publicidad inunda la red y otros espacios publicitarios, y parece que va en aumento, o al menos no parece que vaya a disminuir.

Hay quien dice que ofertas muy agresivas, y ofrecer precios muy por debajo del precio recomendable en los baremos, desprestigia la profesión. Discrepo, en mi opinión lo que realmente desprestigia la profesión son actuaciones al margen del Código Deontológico, y no ofrecer tu mejor defensa al cliente, situaciones que son más frecuentes de lo que desearíamos.

A nadie se le escapa que un abogado a día de hoy debe reunir, además de técnica legal, conocimientos más amplios, también hay que saber vender, y gestionar una determinada estrategia de marketing (en el más amplio sentido del término). Entiendo que debemos ser capaces de diseñar una estrategia, más o menos avanzada,  adaptada a los objetivos a conseguir, en función de nuestro tamaño y sector específico dónde nos movemos, así como disponer de un análisis DAFO.

Bien, sirva esta pequeña aproximación a esta tendencia, para preguntarme en “voz alta” si es la estrategia correcta, si tiene lógica competir con otros despachos con precios a la baja y estandarizando procedimientos.

Partiendo de la base de que hay que buscar visibilidad y competitividad en un mercado abarrotado de profesionales,  aparentemente similares (ejem), evolucionamos hacia un modelo de negocio más actual. De ahí a que se firmen con frecuencia acuerdos cuota litis, o success fee + cuota litis (entiendo que esta es la opción más apropiada en algunos asuntos).  Pero una cosa es buscar formas más actuales en el pago de honorarios y en la gestión de las necesidades de un despacho, y otra bajar los precios al límite y competir con consultas gratis, honorarios mínimos y con publicidad al límite de lo correcto ¿Es esto necesario? Y sobre todo ¿tiene recorrido, nos aporta algo?

Este tipo de situación competitiva me ha recordado la Estrategia de Océano Azul frente a Océano Rojo, creada por W Chan Kim y Renee Mauborgne, plasmada en el libro “Blue Ocean Strategy” (2005)”

Esta estrategia desarrolla la idea de que en un mercado saturado, llamado océano rojo (lleno de depredadores), los actores que intervienen en el mismo, y que compiten sobre el mismo concepto de negocio, tienden a basar su estrategia en ganar posición frente a otros en el mercado (superar al rival y ganar cuota de mercado), y en muchísimas ocasiones conlleva bajar precios, además, en este escenario los intervinientes están expuestos a que aparezcan nuevos competidores y debiliten su posición, provocando un nuevo ajuste. En definitiva, se configura un escenario realmente agresivo y con tendencia a disminuir márgenes para no ser expulsado del mercado.

Por otra parte, el océano azul es aquel que partiendo de la situación anterior, busca reposicionar la empresa, añadiendo valor, o aportando valor, producto o servicio sustituto, que no entre en competencia directa con los productos, o servicios que ofrece la competencia.

La marca de relojes Swatch es un buen ejemplo del uso de esta estrategia. En 1945 las empresas relojeras suizas elaboraban el 80% de la producción mundial de relojes. Sin embargo, en los años 80, y debido a la tecnología los fabricantes de relojes asiáticos pusieron en venta relojes con mejores prestaciones a precios muy asequibles y empezaron a hacerse con el mercado. Swatch evitó una guerra tecnológica, que probablemente hubiera perdido, apostando por el diseño, y sin implementar nuevos desarrollos tecnológicos, puso en venta un reloj con un diseño atractivo y a buen precio, de este modo un cliente no tendría que elegir entre un Casio y Swatch. Realmente brillante.

Este mismo movimiento efectuó la compañía Nintendo al desarrollar su consola Wii. Mientras Microsoft y Sony luchaban  entre ellas con sus consolas XBox y PlayStation, y los usuarios elegían entre una y otra, Nintendo vendía a esos mismos usuarios una segunda consola, que iba enfocada a un tipo de juegos y experiencias diferentes. Microsoft y Nintendo tenían el mercado dividido al menos al 50%, y Nintendo sin embargo disponía el 100% de usuarios de consolas tradicionales, más unos usuarios nuevos atraídos por el diferente concepto de esta consola.

Creo que, con las diferencias evidentes a todos los niveles este tipo de estrategias es aplicable a los despachos de abogados. No creo que tenga sentido competir a base de bajar precios y perder margen, sobre todo en despachos pequeños o medianos, donde el trabajo que se efectúa no se asemeja a trabajo industrial (salvo tareas muy mecánicas y de poca enjundia), sino al contrario se parece más a un trabajo a medida. ¿No resulta incoherente aplicar precios así a un trabajo que es, en cierto modo, a medida? ¿Se  calculan los costes y  beneficios que nos da esa política de precios?

En mi opinión aplicar estos precios “low cost” difícilmente es sostenible a medio o largo plazo, en condiciones normales, y sobre todo no veo qué ventaja suponen, o qué aportan al negocio del despacho.

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Publicidad y oportunidad.

Ayer hubo cierto revuelo por una publicidad efectuada por un despacho de abogados, aprovechando el desgraciado accidente del vuelo GWI9525 de la compañía Germanwings.

La citada publicidad, realizada mediante una publicación en Facebook y enlazada en un tweet (que no reproduciré ni enlazaré), aprovechaba la noticia del accidente para hacer publicidad de servicios legales relacionados con testamentos y herencias,  y  venía aderezada además con un eslogan del bufete, cuando menos controvertido o poco afortunado.

Mucho se habla últimamente sobre la publicidad/marketing de abogados y de cómo afecta a tu reputación o visibilidad,  en mi opinión, en este caso creo es probable que se haya producido una clara crisis de reputación online. O quizás no, y lo que se busca es precisamente esa repercusión.

Empezando por el principio, tenemos que acudir al marco legal de la publicidad, que viene regulado por el Estatuto General de la Abogacía, en su artículo 25 y por el Código Deontológico, que regula la publicidad en su artículo 7, y que vienen a decir para estos casos algo similar: está prohibido “dirigirse por sí, o mediante terceros, a víctimas de accidentes o desgracias que carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado ,por encontrarse en ese momento sufriendo una reciente desgracia personal o colectiva, o a sus herederos o causahabientes”.

Para el caso concreto que nos ocupa, efectuando publicidad en redes sociales, (y no dirigiéndonos directamente al cliente potencial), quizás podría interpretarse la norma de modo que no se entienda que la publicidad va directamente dirigida a esas personas, y probablemente será “legal”, lo que no significa que sea adecuada. Es más, independientemente de la vertiente legal,  hay cosas que aun siendo legales no son convenientes.

A todo esto me surge la duda, ¿es cierto eso de que no hay publicidad mala?, que da igual que hablen mal de ti, pero que hablen. Realmente ahora muchos conocemos un despacho que hace unas horas no, y probablemente muchos no conoceríamos nunca si no fuera por esta polémica. Sin embargo, en mi opinión, la bondad de estas “acciones publicitarias controvertidas” dependerán del servicio que prestes o producto que vendas, y supongo que hay situaciones en que ser ciertamente polémico puede ayudar, sin embargo, para un despacho de abogados, entiendo que no es conveniente una publicidad de ese estilo, ya que a un abogado/bufete le presuponemos ciertos valores o principios éticos, y no sé si es conveniente destruir esa presunción, que además no debe ser una presunción, desde mi punto de vista, el ejercicio de la abogacía debe ir acompañado de ciertos valores, ciertas líneas rojas, que no es que no deban ser traspasadas, es que debemos intentar no acercarnos a ellas.

La segunda parte de la historia es que, al parecer, el propio bufete salió al paso del revuelo montado, pero en lugar de aclarar, disculparse y rectificar si fuera preciso, lo que hizo fue ratificar, mediante una nueva publicación en Facebook, su postura e intentar quitarle hierro al asunto. Crisis gestionada de manera peculiar, no sé si adecuada o no, pero vuelvo a preguntarme si al final le resultara positivo en términos de estricta publicidad y repercusión.

Yo diré que no me gusta este tipo de publicidad, el efectuar estos anuncios junto con noticias de desgracias de este tipo puede herir sensibilidades, dañar tu imagen, al margen de que se considere más o menos ético y más o menos de buen gusto. No comparto la idea que se transmite de que todo vale. Pues mire usted, no, no todo vale, hay unos principios y límites, y ese es el motivo por el que nos dotamos de normas, de Jueces y juzgados, y por eso no vamos por ahí dando garrotazos para hacer prevalecer nuestros derechos o intereses.

Que conste que apenas tengo conocimientos de marketing o publicidad, y probablemente mi postura pueda ser, en ese sentido, rebatida con claridad, cosa que agradeceré, pero sobre publicidad de abogados me quedo con los spots del famoso “Martillo Tejano”, y es que en esto de la publicidad los yankees nos llevan ventaja… o no.

 

 

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Inscripción en ficheros de solvencia patrimonial. La certeza de la deuda.

Esta entrada enlaza con esta otra, del gran Nacho San Martín, en la que trata la consulta de datos incluidos en ficheros de solvencia patrimonial, en relación con la concesión de créditos al consumo.

Los requisitos para la inclusión de los datos de una persona (y de la deuda contraída) en un fichero de solvencia patrimonial son:

1.-La existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada, y sobre la que no se haya entablado reclamación, ya sea ante organismos administrativos o bien ante servicios de defensa del cliente, si nos encontráramos ante empresas que prestan servicios financieros.
2.- Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la obligación o de la fecha que hubo de efectuar el pago.
3.- Realizar requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Me voy a centrar en el primero de los requisitos, que la deuda sea cierta, es decir irrefutable e indiscutible, y la relación con la normativa de protección de datos.

La Agencia Española de Protección de Datos entiende que, la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Con esta interpretación acoge el criterio establecido por la Sentencia de la Audiencia Nacional (secc 1ª de la Sala de lo C-Adm) de fecha 30 de mayo de 2012.

Por tanto, para la correcta inclusión de datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, debe ser la deuda cierta, si existiera reclamación como la antedicha al respecto, no se estaría cumpliendo el requisito de la certeza de la deuda que exige el artículo 38.1.a del Reglamento de Protección de Datos, y esa inclusión no sería ajustada a Derecho, constituyendo una infracción prevista en el artículo 4.3 de la LOPD.

Sin embargo, es frecuente que aún habiendo impugnado o reclamado la deuda al acreedor, éste opte por notificar a entidades de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito (comúnmente llamados ficheros de morosidad) la existencia de la deuda. De este modo, es habitual que el podamos recibir una notificación de la entidad que gestiona el fichero indicando la correspondiente inscripción, sin atender a la previa reclamación que hayamos efectuado ante el supuesto acreedor.

Si ejercitamos ante la entidad titular del fichero de solvencia patrimonial nuestros derechos de rectificación o cancelación, el artículo 44.3.1 del Reglamento de la LOPD establece que deberá notificarlo al titular de la deuda, para que resuelva acerca de la solicitud, y que si no obtiene respuesta en el plazo de 7 días deberá optar por cancelar o rectificar según la solicitud recibida.

En no pocos casos la entidad titular del fichero comunica la solicitud de rectificación y cancelación, y obtiene del acreedor una mera comunicación ratificando la comunicación inicial, indicando que se mantenga la inscripción de la deuda en las mismas condiciones.

Pero ¿qué pasa si, al ejercitar nuestro derecho de cancelación, aportamos al titular del fichero copia de la reclamación presentada impugnando la deuda objeto de la inscripción, o documentación acreditando la posible inexistencia de la deuda?

Pues establece el Tribunal Supremo en su STS 2040/2014, de 21 de mayo de 2014, que el titular del fichero de solvencia, si recibiera reclamación justificada y documentada, y manera razonable y suficiente,  no debe solo limitarse a trasladarla al acreedor, seguir las instrucciones de éste y devolver una respuesta estandarizada, sin efectuar una valoración crítica. Esta actuación vulneraría el principio de calidad del dato, y podría ser constitutivo de infracción conforme a la LOPD.

Aquellas entidades, que en el desarrollo de su actividad, conllevan un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros deben observar un adecuado nivel de diligencia en relación con el tratamiento de estos datos. Las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD se consuman, en muchos casos, por la concurrencia de culpa leve, y lo previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 (principio de culpabilidad) contempla la simple inobservancia para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión entendida como omisión del deber de cuidado que exige la norma, establece a estos efectos el Tribunal Supremo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, cuando no se da la diligencia exigible, para la valoración del grado de diligencia ha de valorarse el grado de profesionalidad o no del sujeto, y para el caso en que la actividad sea de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto.

En base a la precitada STS 2040/2014, otra consecuencia que se deriva de que la entidad titular del fichero de solvencia sea responsable de verificar, en cierto modo, la certeza de la deuda (aparte de las obligaciones establecidas la normativa de protección de datos), es que el incumplimiento de esa verificación, podría dar lugar a responsabilidad por intromisión ilegítima en el Derecho al Honor, conforme al artículo 18.1 de la Constitución y a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen , con todo lo que ello conlleva, incluyendo una eventual reclamación de indemnización por los daños causados.

Parece, por tanto, que reviste suma importancia la correcta impugnación de las deudas que consideremos indebidamente reclamadas.

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La ley del mínimo esfuerzo

 

Ayer tuve una conversación con un Secretario Judicial a raíz de un fraccionamiento de tasas como explico en esta entrada. Lo que debería ser algo rutinario, hablar con un funcionario de un Juzgado cuando quieres aclarar algo, se convirtió en algo insólito por las respuestas recibidas. El caso es que ya está admitida a trámite la demanda, y consta en autos la solicitud presentada ante la AEAT, de fraccionamiento del importe del modelo 696 por las tasas judiciales, pero ahora revisan el procedimiento y me requieren para que aporte nuevo modelo 696.

En conversación con el Sr. Secretario le indico que es imposible que aporte el modelo 696 que me requieren porque ya se aportó, y que además solo puede cumplimentarse telemáticamente, y no se contempla la la posibilidad de fraccionar o aplazar las tasas. Además le recuerdo que consta en autos el original de la solicitud de fraccionamiento presentado ante la AEAT.  El resumen de las respuestas fue algo así:

“Yo no tengo porqué saber de derecho tributario”

“La ley no establece esa posibilidad” (aunque tampoco la prohíbe)

“Ignoro si lo que plantea es legal”

Lo mejor fue que cuando le dije que estaba la actuación amparada bajo la Ley General Tributaria y el Reglamento de Recaudación, y que una vez solicitado el aplazamiento/fraccionamiento ante la AEAT es técnicamente imposible que incumpla con la obligación de pago, puesto que estando en conocimiento de la Agencia Tributaria, ésta procederá a la liquidación de la tasa, bien mediante el fraccionamiento solicitado o mediante la oportuna carta de pago por la totalidad del importe, y en caso de hacerme el sueco procederá en vía de apremio, por tanto no cabe en la práctica incumplimiento de la norma, por lo que no debería conllevar repercusión procesal alguna.

“Yo no tengo la culpa de que la norma no lo establezca”

“Recurra y que resuelva Su Señoría”

Cuando me percaté del alto alcance jurídico de los argumentos expuestos me retiré incrédulo.

No me parece mal que mis argumentos jurídicos sean rebatidos, es más, todo abogado sabe que serán rebatidos, atacados y desmontados por el contrincante en el litigio o por el juez. Lo que sí me desconcierta es que un Secretario judicial, con amplios conocimientos jurídicos, dé esas respuestas. Por otra parte, es aceptable que un secretario judicial puede no tener conocimientos de derecho tributario, pero sí debe conocer las opciones y repercusiones procesales que conllevan la aplicación o interpretación del ordenamiento jurídico, máxime cuando implica dejar a alguien sin acceso a los tribunales.

No termino de comprender esa noción estática del Derecho, como algo inmutable, de lo que no cabe otra interpretación que no sea sota, caballo y rey, por lo que me pregunto si es por falta de conocimientos o por la ley del mínimo esfuerzo.

Ojalá fuera éste un caso aislado, pero me temo que es tendencia este tipo de actitudes, o quizás tengo yo un imán que atrae este tipo de sujetos. No puedo con ello.

El esfuerzo y la dedicación no es algo opcional, si vas a hacer algo hazlo bien, o no lo hagas.

La Ley del Mínimo Esfuerzo es el espíritu de la mediocridad, debería proscribirse urgentemente.

*Esta entrada es terapéutica, usada por el autor a modo de desahogo. Gracias. 🙂

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