Inscripción en ficheros de solvencia patrimonial. La certeza de la deuda.

Esta entrada enlaza con esta otra, del gran Nacho San Martín, en la que trata la consulta de datos incluidos en ficheros de solvencia patrimonial, en relación con la concesión de créditos al consumo.

Los requisitos para la inclusión de los datos de una persona (y de la deuda contraída) en un fichero de solvencia patrimonial son:

1.-La existencia de una deuda cierta, vencida y exigible que haya resultado impagada, y sobre la que no se haya entablado reclamación, ya sea ante organismos administrativos o bien ante servicios de defensa del cliente, si nos encontráramos ante empresas que prestan servicios financieros.
2.- Que no hayan transcurrido seis años desde la fecha de vencimiento de la obligación o de la fecha que hubo de efectuar el pago.
3.- Realizar requerimiento previo de pago a quien corresponda el cumplimiento de la obligación.

Me voy a centrar en el primero de los requisitos, que la deuda sea cierta, es decir irrefutable e indiscutible, y la relación con la normativa de protección de datos.

La Agencia Española de Protección de Datos entiende que, la impugnación de una deuda, cuestionando su existencia o certeza ante órganos administrativos, arbitrales o judiciales con competencia para declarar la existencia o inexistencia de la misma través de resoluciones de obligado cumplimiento para las partes, impide que pueda hablarse de deuda cierta hasta que recaiga resolución firme. Con esta interpretación acoge el criterio establecido por la Sentencia de la Audiencia Nacional (secc 1ª de la Sala de lo C-Adm) de fecha 30 de mayo de 2012.

Por tanto, para la correcta inclusión de datos personales en un fichero de solvencia patrimonial, debe ser la deuda cierta, si existiera reclamación como la antedicha al respecto, no se estaría cumpliendo el requisito de la certeza de la deuda que exige el artículo 38.1.a del Reglamento de Protección de Datos, y esa inclusión no sería ajustada a Derecho, constituyendo una infracción prevista en el artículo 4.3 de la LOPD.

Sin embargo, es frecuente que aún habiendo impugnado o reclamado la deuda al acreedor, éste opte por notificar a entidades de servicios de información sobre la solvencia patrimonial y el crédito (comúnmente llamados ficheros de morosidad) la existencia de la deuda. De este modo, es habitual que el podamos recibir una notificación de la entidad que gestiona el fichero indicando la correspondiente inscripción, sin atender a la previa reclamación que hayamos efectuado ante el supuesto acreedor.

Si ejercitamos ante la entidad titular del fichero de solvencia patrimonial nuestros derechos de rectificación o cancelación, el artículo 44.3.1 del Reglamento de la LOPD establece que deberá notificarlo al titular de la deuda, para que resuelva acerca de la solicitud, y que si no obtiene respuesta en el plazo de 7 días deberá optar por cancelar o rectificar según la solicitud recibida.

En no pocos casos la entidad titular del fichero comunica la solicitud de rectificación y cancelación, y obtiene del acreedor una mera comunicación ratificando la comunicación inicial, indicando que se mantenga la inscripción de la deuda en las mismas condiciones.

Pero ¿qué pasa si, al ejercitar nuestro derecho de cancelación, aportamos al titular del fichero copia de la reclamación presentada impugnando la deuda objeto de la inscripción, o documentación acreditando la posible inexistencia de la deuda?

Pues establece el Tribunal Supremo en su STS 2040/2014, de 21 de mayo de 2014, que el titular del fichero de solvencia, si recibiera reclamación justificada y documentada, y manera razonable y suficiente,  no debe solo limitarse a trasladarla al acreedor, seguir las instrucciones de éste y devolver una respuesta estandarizada, sin efectuar una valoración crítica. Esta actuación vulneraría el principio de calidad del dato, y podría ser constitutivo de infracción conforme a la LOPD.

Aquellas entidades, que en el desarrollo de su actividad, conllevan un continuo tratamiento de datos de clientes y terceros deben observar un adecuado nivel de diligencia en relación con el tratamiento de estos datos. Las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD se consuman, en muchos casos, por la concurrencia de culpa leve, y lo previsto en el artículo 130.1 de la Ley 30/1992 (principio de culpabilidad) contempla la simple inobservancia para apreciar la presencia de culpabilidad a título de negligencia, expresión entendida como omisión del deber de cuidado que exige la norma, establece a estos efectos el Tribunal Supremo que existe imprudencia siempre que se desatiende un deber legal de cuidado, cuando no se da la diligencia exigible, para la valoración del grado de diligencia ha de valorarse el grado de profesionalidad o no del sujeto, y para el caso en que la actividad sea de constante y abundante manejo de datos de carácter personal ha de insistirse en el rigor y el exquisito cuidado por ajustarse a las prevenciones legales al respecto.

En base a la precitada STS 2040/2014, otra consecuencia que se deriva de que la entidad titular del fichero de solvencia sea responsable de verificar, en cierto modo, la certeza de la deuda (aparte de las obligaciones establecidas la normativa de protección de datos), es que el incumplimiento de esa verificación, podría dar lugar a responsabilidad por intromisión ilegítima en el Derecho al Honor, conforme al artículo 18.1 de la Constitución y a la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y a la Propia Imagen , con todo lo que ello conlleva, incluyendo una eventual reclamación de indemnización por los daños causados.

Parece, por tanto, que reviste suma importancia la correcta impugnación de las deudas que consideremos indebidamente reclamadas.

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Inclusión indebida en ficheros de morosidad e intromisión en el derecho al honor

No descubro nada diciendo que últimamente abunda una estrategia muy agresiva por parte de las compañías de telefonía para captar y retener clientes.

Es fácil comprobar que aprovechando el desconocimiento de muchos usuarios, ciertas compañías operadoras de telefonía, (o sus filiales o representantes o franquiciados, o como quiera que articulen jurídicamente el vínculo) informan indebidamente, ocultan iinformación y en algunos casos mienten descaradamente para evitar que un cliente insatisfecho, o con una oferta mejor de la competencia curse la baja en el servicio. Y cuando aún así ocurre la pérdida del cliente, en muchas ocasiones se le gira una última factura con algún concepto que en muchos casos no se ha facturado correctamente, y a veces no debiera ni facturarse. Es el caso de la llamada penalización o cláusula de permanencia, por la que nos obligamos a mantener un contrato durante un cierto tiempo a cambio de una contraprestación.

Con alarmante frecuencia se factura esta penalización indebidamente (por haber transcurrido el plazo o por no existir contraprestación), y aquí suele comenzar un calvario para el usuario, con llamadas al servicio de atención al cliente y  enfados de creciente intensidad, a medida de que te van toreando, y a veces de muy malas maneras.

El caso es que, ya sea porque la operadora indica que se devuelva el cargo en la cuenta corriente para volver a facturar, o porque así lo decide el usuario, el tema suele acabar con la inclusión de nuestros datos en un fichero de morosidad.

Pues resulta que dice el Tribunal Supremo que la inclusión de datos en un fichero de morosidad indebidamente supone una intromisión en el Derecho al Honor.

Para contextualizar, por si algún lector no los conoce (que lo dudo), los ficheros de morosidad son ficheros creados exclusivamente para facilitar información crediticia, y  almacenan datos sobre  incumplimiento de obligaciones dinerarias, y que sirvan para evaluar la solvencia económica de los afectados, siempre y cuando se sujeten a las condiciones establecidas  en el Real Decreto 1720/2007, por el que se aprueba el Reglamento que desarrola la L.O. 15/1999 de protección de datos de carácter personal. Son muy  conocidos ASNEF y EXPERIAN.

¿Qué hacer cuando nos vemos inscritos en un fichero de morosidad?

Lo primero es revisar la pertinencia de la deuda reclamada, y después en caso de que no sea correcta reclamar al titular del fichero que se cancelen nuestros datos. Establece la LOPD, que tiene un plazo de 10 días el responsable del tratamiento para atender nuestra petición, pero como en muchos casos en este plazo no les da tiempo a verificarlo con el acreedor (empresa operadora telefonía) que instó la inscripción, es probable que nos comuniquen que les volvamos a enviar copia del DNI porque está borroso, y otras artimañas similares.

Lo habitual es que nos contesten que han revisado la inscripción, y que nuestro acreedor ha confirmado la veracidad y corrección de los datos, es decir, que ahí se quedan nuestros datos.

Hora de pasar a la acción. Nos encontramos ahora ante dos opciones.

La primera, podríamos usar la vía que nos ofrece el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, a través del procedimiento establecido en el artículo 53.2 de la CE, procedimiento preferente y sumario, solicitando que se tomen las medidas necesarias para que cese la intromisión, utilizada con éxito por el insigne David Maeztu, y quien me comentó en su día esta opción. Es decir, presentar demanda directamente en el Juzgado pidiendo la cancelación de la inscripción.

Otra opción es un camino más largo, para la que es preciso tener paciencia, pero recomendable si buscamos que se restituya el daño causado en forma de indemnización, ya que la primera parte del procedimiento puede ayudarnos a cerrar el procedimiento en vía judicial.

Al lío:

Podemos seguir el procedimiento que establece el artículo 38.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, y que desarrolla la Orden ITC/1030/2007 de 12 de abril, por la que se regula el procedimiento de resolución de las reclamaciones por controversias entre usuarios finales y operadores de servicios de comunicaciones electrónicas, y la atención al cliente por los operadores.

Lo primero que debemos hacer es reclamar ante la operadora, por un medio por el que quede constancia, y si se hace vía telefónica anotar con quién hablamos, nº de la incidencia, fecha y hora, y no está de más, previo aviso grabar la conversación telefónica, indicando a los efectos para los que se usará la información.

Disponemos de del plazo de un mes para interponer la reclamación ante la operadora, a contar desde el momento en que tuvimos conocimiento del hecho que da lugar a la misma.

A su vez, si pasado un mes desde la interposición de la reclamación no hemos recibido respuesta de la operadora de telefonía, o si recibida la respuesta, no es satisfactoria dispondremos de tres meses para interponer la correspondiente reclamación ante la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones, dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

Iniciada la reclamación en la Secretaría de Estado se le dará traslado a la operadora de telefonía, que presentará las alegaciones que estime oportunas, y en función del contenido de la reclamación y las alegaciones se resolverá de manera fundada, en un plazo que no debería exceder de seis meses, a contar desde que tuvo entrada nuestra reclamación (no hay decir que no se cumplen los plazos, o al menos no siempre).

Si hemos hecho bien los deberes, y efectivamente la deuda no era cierta, vencida y exigible, y no debía ser reclamada, la operadora no habrá podido probarlo y quedará acreditado que nos reclamaban irregularmente una deuda, y que ha existido una inscripción indebida en un fichero de morosidad , la resolución expondrá que no existe la deuda.

Segundo paso. Más acción.

Ahora nos encontramos con que tenemos una Resolución de la Secr. Estado Telecomunicaciones que dice que la operadora X facturó incorrectamente y nos reclamó X cuantía de manera indebida.

Seguramente, por el camino la operadora habrá ordenado, en cuanto le vió las orejas al lobo, cancelar la inscripción con nuestros datos en el fichero de morosidad, y seguramente así lo hará constar en el procedimiento ante la Secretaría de Estado de las Telecomunicaciones, y en cualquier caso no resultaría difícil acreditar este extremo.

Resulta que hemos sufrido un daño, que debe repararse, y resulta que establece el artículo 19 de la LO 15/1999 de Protección de Datos, los interesados, cuando por el incumplimiento de lo previsto en la Ley, sufran daño o lesión en sus bienes o derechos tendrán derecho a ser indemnizados.

Establece el Tribunal Supremo, en la Sentencia del Pleno de 24 abril de 2009 que “la inclusión en un registro de morosos sin que concurra veracidad es una intromisión ilegítima en el derecho al honor, por cuanto es una imputación, la de ser moroso, que lesiona  la dignidad de la persona y menoscaba su fama y atenta contra su propia estimación”. Este planteamiento se reitera sólidamente en numerosas sentencias.

Podremos ahora, con ciertas posibilidades de éxito presentar demanda sobre tutela del derecho al honor, que no está sujeta a tasas judiciales, para lo que debemos cuantificar el daño causado, y reclamar un indemnización en base a los perjuicios sufridos. Son elementos a tener en cuenta, la repercusión de la inclusión en el fichero, es decir, las consultas efectuadas al mismo (aunque la mera inclusión ya significa intromisión ilegítima), el plazo en el que se ha estado incluido, la repercusión externa que ha tenido como denegación de préstamos, llamadas y comunicaciones recibidas indebidamente etc.

No hay un baremo exacto, ni al menos a mi entender puede deducirse de la jurisprudencia existente,  la ley establece que el Juez valorará todas las circunstancias que hayan acaecido en el asunto concreto para determinar el importe de la indemnización.

Este último camino descrito es la vía que utilicé en este asunto que ya tuiteé el otro día, cuya noticia adunto aquí, con resultado bastante satisfactorio.