Estafas y fraudes informáticos. Phising

Las estafas informáticas suponen

el 90 % de todos los ciberdelitos en España.

Según los últimos datos publicados por el Ministerio del Interior (3T 2023 ) la “cibercriminalidad” supone un 16,7% de toda la delincuencia registrada en el año 2023, lo más llamativo es que las estafas informáticas suponen un 90% de todos los ciberdelitos, y que estos tienen crecimiento anual de aproximadamente el 20%

En este contexto se van perfeccionando formas de fraude electrónico para engañar a los usuarios y robar información confidencial o directamente acceder a sus cuentas bancarias.

¿Qué es el Phishing?

El phishing es una forma de fraude electrónico en la que los delincuentes se hacen pasar por entidades de confianza para engañar a los usuarios y obtener información confidencial, como contraseñas, números de tarjetas de crédito o información personal.

A este tipo de intentos de engaño se le conoce generalmente como phishing, y se basan en la suplantación de identidad de entidades bancarias y otras organizaciones a través de correo electrónico, esta denominación se aplica extensivamente a los fraudes mediante suplantación de identidad, aunque técnicamente según el método utilizado para la ejecución del fraude tiene una denominación u otra.

Es una técnica que consiste en el envío de un correo electrónico por parte de un ciberdelincuente a un usuario simulando ser una entidad legítima (red social, banco, institución pública, etc.) con el objetivo de robarle información privada, realizarle un cargo económico o infectar el dispositivo. Para ello, adjuntan archivos infectados o enlaces a páginas fraudulentas en el correo electrónico.

Características del Phishing:

• Suplantación de Identidad (Spoofing): Los estafadores falsifican la identidad de una entidad de confianza, como un banco o una empresa, utilizando correos electrónicos, mensajes de texto o páginas web fraudulentas.
• Urgencia o Amenazas: Los ataques de phishing a menudo incluyen mensajes que generan urgencia o amenazas para presionar a las víctimas a tomar medidas impulsivas, como hacer clic en enlaces o proporcionar información sensible para evitar cargo en cuenta o pérdida de credenciales, suspensión de determinado servicio etc..
• URLs Engañosas: Los enlaces en correos electrónicos de phishing suelen parecer legítimos, pero dirigen a las víctimas a sitios web fraudulentos que imitan a los originales, mediante los que capturan las credenciales legítimas de los usuarios.

Tipos de Phishing:

1. Phishing de Correo Electrónico: Los ciberdelincuentes envían correos electrónicos fraudulentos que aparentan ser de una fuente confiable, solicitando información confidencial.
2. Phishing de SMS (Smishing): Similar al phishing por correo electrónico, pero utilizando mensajes de texto para engañar a las personas.
3. Phishing de Redes Sociales: Los estafadores crean perfiles falsos en redes sociales para obtener información personal o engañar a las personas para que hagan clic en enlaces maliciosos.
4. Phishing de Ingeniería Social: Los atacantes utilizan información disponible públicamente sobre la víctima para personalizar los ataques, haciéndolos más convincentes.

El phishing de correo electrónico se combina a veces con el pharming, que es el ataque mediante la instalación de un código malicioso inserto en algún archivo de apariencia legítima, una factura, un informe, etc. El código malicioso que se utiliza en los ataques de pharming cambia la información de la dirección IP, lo que redirige a los usuarios a sitios web falsos sin su conocimiento o consentimiento. Una vez redirigidos a estas webs falsas, se pide a los usuarios que introduzcan información personal, que luego se utiliza para cometer robos de identidad o fraudes financieros.

Otra técnica al respecto es el sim swapping, que consiste básicamente en duplicar la tarjeta sim del teléfono de la víctima suplantando su identidad ante la operadora de telefonía, una vez que la víctima se queda sin servicio telefónico, el atacante accede a su información personal y toma el control de sus aplicaciones, suplantándole en sus redes sociales, cuentas de correo electrónico o banca digital, utilizando los SMS de verificación que llegan al número de teléfono. De esta forma el ciberdelincuente puede recuperar los mensajes de texto de confirmación con las claves y realizar algún ciberdelito con estas credenciales, como puede ser realizar una operación bancaria y suplantaciones de identidad.

El vishing es una técnica diferente porque se realiza mediante una llamada de voz, haciéndose pasar por una entidad bancaria u otra entidad conocida por la víctima. Es un fraude muy elaborado del tipo de ingeniería social, conlleva conocer ciertos detalles personales del usuario para generar confianza y de la entidad a la que se suplanta. Generalmente para que el atacante tenga acceso a este nivel de datos suele deberse a una brecha de seguridad en la que se ha accedido a varios tipos de datos de los usuarios (sucursal, número de cuenta, teléfono de contacto, nombre apellidos etc).

La prestación de los servicios de pago, su régimen jurídico, el nivel de información aplicable a estas operaciones y los derechos y obligaciones de proveedores y usuarios viene regulado en Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, que traspone al ordenamiento español lo dispuesto en la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior y por la que se modifican las Directivas 2002/65/CE, 2009/110/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 y se deroga la Directiva 2007/64/CE.

Esta normativa incluye la obligación para la entidad bancaria de establecer autenticación reforzada cuando se acceda a la cuenta, se inicien operaciones de pagos o cualquier otra acción que conlleve riesgo de fraude en el pago.

¿Qué es la autenticación reforzada?

Es la autenticación (identificación) basada en la utilización de dos o más elementos categorizados como conocimiento (algo que solo conoce el usuario), posesión (algo que solo posee el usuario) e inherencia (algo que es el usuario), que son independientes –es decir, que la vulneración de uno no compromete la fiabilidad de los demás–, y concebida de manera que se proteja la confidencialidad de los datos de identificación. Esto se conoce como 2FA o doble factor de autenticación y se encuentra implementado en todas las entidades. Los ataques de phishing buscan romper o vulnerar esta medida de seguridad de  modo que tengan acceso y modificar claves de acceso y medios de para comprobar identidad mediante autenticación reforzada, es decir, modifican número de móvil al que recibir sms o claves de acceso, emails en los que se reciben códigos de confirmación etc.

¿Cómo evitar caer en un fraude phishing?

1. Debemos desconfiar siempre de sms o emails de entidades de confianza (bancos, correos, agencia tributaria, empresas de servicios) en los que nos pidan acceso a nuestra cuenta, o modificar urgentemente datos de acceso, y nunca acceder a nuestra cuenta mediante el enlace que se adjunta.

2. No facilitar nunca las claves de acceso, ni mediante mensajes ni mediante llamadas de voz. Las entidades bancarias nunca solicitarán nuestras credenciales. Nada es tan urgente que no nos permita identificar y verificar la comunicación recibida mediante el canal oficial de nuestro banco.

Si hemos sido víctimas de una acceso indebido o suplantación.

1. Comunicarlo a la mayor brevedad posible a la entidad bancaria y procediendo al bloqueo de las tarjetas o cuentas corrientes expuestas al fraude.

2. Indicar a la entidad bancaria que abra una incidencia por el fraude sufrido solicitando que reembolse las cantidades defraudadas.

3. Denunciar los hechos en la comisaría de policía y facilitar los datos de la denuncia a la entidad bancaria para que tenga conocimiento de la denuncia.

4. Contratar a un abogado porque el banco no te va a devolver el dinero voluntariamente.

¿Tienes derecho a que te reembolsen el dinero que te hayan sustraído?

Sí. Si has sufrido un fraude y han accedido a tu cuenta vulnerando las medidas de seguridad puedes reclamar que el banco te devuelva las cantidades que te hayan sustraído.

Establece el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, que en caso de operaciones no autorizadas el proveedor de servicios de pago deberá devolver el importe de la operación de pago no autorizada.

La excepción a esta responsabilidad de la entidad se encuentra en los supuestos en los que el usuario de los servicios incurre en negligencia grave o actúa de manera fraudulenta.

Esta excepción es la que utilizará la entidad bancaria para defender que no tiene obligación de devolución de cantidad alguna y achacará a la víctima del engaño la responsabilidad en la custodia de sus claves de acceso y credenciales,aún cuando se haya acreditado la estafa por parte de terceros y los cargos no autorizados. Sin embargo, existe jurisprudencia bastante contundente en este sentido y confirma la obligación de las entidades de devolver las cantidades defraudadas siempre que el usuario haya actuado diligentemente.

¿Qué fundamentos legales existen para reclamar la devolución de los fondos sustraídos?

En mi opinión partimos de la base de que nos encontramos ante un contrato de cuenta corriente (contrato atípico) mediante el cual el banco ejecuta las instrucciones del cliente en cuanto a los pagos a realizar a cambio de determinadas comisiones, asumiendo la responsabilidad de un comisionista, tal y como establece el Tribunal Supremo, STS 29/12/1995, en el mismo sentido la STS nº 311/2016 de 12 de mayo de 2016, indica que la revisión y confirmación de la identificación del cliente es exigible a la entidad como supuesto básico de diligencia exigible en relación con sus obligaciones de gestión y custodia de los fondos depositados. Es indudable que la disposición de fondos depositados en una cuenta corriente o de depósito bancaria por parte de una persona que no podía hacerlo por no ser la titular ni estar autorizada por ésta supone un incumplimiento contractual, con la correspondiente obligación de la entidad de la devolución de los fondos y la indemnización de daños y perjuicios de los artículos 1101 y 1106 del C. Civil (STS nº 915/2011, de 16/12/2011) .

Por otra parte, el Real Decreto-ley 19/2018, de 23 de noviembre, de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera traspone la Directiva (UE) 2015/2366 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de noviembre de 2015, sobre servicios de pago en el mercado interior, y establecen un régimen de responsabilidad para los proveedores de servicios de pago cuasi objetivo para estos supuestos. Los artículos 43 a 46 RDL 19/2018 establecen la obligación de reembolso de los fondos salvo en caso de que el cliente haya actuado fraudulentamente, o incurrido en negligencia grave incumpliendo voluntariamente las obligaciones en cuanto a custodia de calves y datos de acceso a su cuenta.

Esta excepción de la responsabilidad de la entidad bancaria por actuación negligente del usuario es sobre la suele girar la defensa jurídica las reclamaciones judiciales. La negligencia grave exigida debe ser algo más que un descuido, ya que la norma la coloca a un nivel similar a una conducta fraudulenta. No custodiar adecuadamente las credenciales o claves de acceso o dejar una sesión abierta en un equipo informático de acceso público podría considerarse negligencia grave pero no, en mi opinión, cuando se accede a páginas web simuladas por error inducido o cuando se facilitan claves a un tercero mediante engaño.

Como resumen enlazo la reciente sentencia de 23 de noviembre de 2023 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana en la que se recoge muy acertadamente tanto las obligaciones legales, la doctrina jurisprudencial como el concepto de negligencia una vez se ha sido víctima de un engaño. En esta resolución se estima nuestra demanda y la clienta obtuvo la devolución de las cantidades sustraídas así como la condena en costas de la entidad bancaria.

• FUN FACT. La entidad bancaria exige que se interponga denuncia en comisaria para poder gestionar la incidencia y reclamar la devolución de los fondos sustraídos posteriormente en el procedimiento judicial alegará prejudicialidad penal (aunque la naturaleza indemnizatoria es diferente y no es en esencia un obstáculo para la prosecución del procedimiento en vía civil).
• FUN FACT 2. La clienta que sufrió el fraude en el asunto analizado en  la sentencia enlazada llamó a la cadena de tiendas especializada en electrodomésticos y productos informáticos en la que se efectuaron los cargos indeseados y no le dieron información sobre las compras porque no había sido ella quien compró los productos. 😊

*Fuente datos incidencia cibercriminalidad. Informe Ministerio del Interior tercer trimestre 2023.

Haz clic para acceder a Balance-de-Criminalidad-Tercer-Trimestre-2023.pdf

20231123-sentencia-phishing-estima-costas-2346-e-sbart2-1-no-metadatos

La cláusula rebus sic stantibus ante la crisis Covid19

 

La expansión de la pandemia de Covid19, que ha llevado a decretar el estado de alarma (RD 463/2020), en nuestro país está provocando un crisis sin precedentes. El impacto económico es indudable, actualmente estamos ante un escenario imprevisto en el que por las limitaciones de movilidad y obligación de cierre de ciertas actividades económicas infinidad de relaciones contractuales se verán afectadas, bien por la imposibilidad de cumplir lo pactado, dificultades para afrontar el pago de servicios, entregas de bienes, suministros o rentas acordadas etc.

En este escenario parece que ha tomado importancia la cláusula rebus sic stantibus como solución a la imposibilidad de cumplimiento de obligaciones contractuales, sin olvidar que también entrará en juego el artículo 1105 del Código Civil relativo a casos de fuerza mayor, y la imposibilidad sobrevenida.

Antes de entrar en materia es muy importante ignorar a informaciones que circulan por redes sociales indicando que por esta cláusula, y por la declaración de estado de alarma, los arrendatarios quedan exonerados del pago de la renta del mes en curso. Esto no es así, y hay que evaluar cada caso con sus condiciones particulares, no aplica automáticamente, cuidado que puede ser muy perjudicial no asesorarse bien en estos momentos.

¿Qué es la cláusula rebus sic stantibus?

Es una elaboración doctrinal para mitigar los efectos del principio pacta sunt servanda, es decir, para modular el rigor de lo pactado contractualmente, y en supuestos extremadamente excepcionales adaptar las condiciones del acuerdo al nuevo escenario que debe ser totalmente imprevisible.

Nuestro ordenamiento jurídico dispone de manera dispersa preceptos para resolver o extinguir los contratos y las obligaciones derivadas de los mismos, pero no existe una disposición general para resolver o revisar los contratos en supuestos alteración sobrevenida y grave de las circunstancias. Es por ello que la doctrina rebus sic stantibus nace para dar solución a los casos en los que se den circunstancias imprevisibles que provoquen que las obligaciones contraídas no puedan desempeñarse normalmente sin que haya intervenid la voluntad de los obligados y provocando estas circunstancias que se  desnaturalice la relación contractual.

La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus implica modular el principio establecido en el artículo 1091 del Código Civil que determina que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y también modificar la obligatoriedad de los contratos preceptuada en el artículo 1278 del Código Civil. Es por ello que la aplicación de esta cláusula debe hacerse muy prudentemente e interpretarse con carácter restrictivo, porque en el fondo está en juego el principio de seguridad jurídica, que no debería ceder ante el principio de justicia material o equidad que representa la cláusula rebus, salvo en casos justificados, y no puede tenerse por una regla general como se lee en estos días.

Los contratos sobre los que aplicaría serían los contratos de tracto sucesivo (p.ej. arrendamiento) y los contratos de de tracto único con ejecución diferida (compraventa sobre plano en la que la compra se perfecciona posteriormente). Se entiende que en los contratos de tracto único no sería aplicable.

Condiciones para que se aplique.

1.- Tipos de contrato

• Normalmente es de aplicación en contratos de tracto sucesivo, en los que las obligaciones se vienen cumpliendo a lo largo de la vida del contrato (ej. arrendamiento de inmueble).
• Podría darse en contratos de tracto único pero cumplimiento y perfeccionamiento diferido, por ejemplo la compra sobre plano de una vivienda, contratos en los que ciertas obligaciones (pago parte del precio o entrega de la cosa) se efectúan en momento posterior a la formalización inicial del contrato y durante ese plazo ocurren las circunstancias que impidan el perfeccionamiento del contrato, aunque en mi opinión en estos casos la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus debería ser aún mas estricta.

Como siempre, y más con la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus hay que estar al caso concreto, a las estipulaciones de cada contrato y a las particularidades del asunto.

2.- Condiciones sobrevenidas.

La referencia a condiciones o circunstancias sobrevenidas implica que tienen que darse una vez constituidas las obligaciones y antes o durante su cumplimiento. Deberá tomarse en consideración cada caso concreto desde la celebración del contrato hasta que se dieron las circunstancias sobrevenidas, ya que en algunos casos seria irrelevante pero en otros casos podría servir para apuntalar la aplicación de la cláusula «rebus» o bien para defender su irrelevancia. Imaginemos un contrato de arrendamiento de local de negocio de 8 años de antigüedad frente a un contrato de suministros de materiales firmado con conocimiento de la gravedad de la pandemia que nos afecta. Esto enlaza también con el requisito  de la IMPREVISIBILIDAD, es decir, debe ocurrir un evento que las partes no hayan podido considerar, de modo que si ocurriera un evento que una de las partes si pudo estimar o prever deberá imputarse a esa parte el riesgo. El Trbiunal Supremo ha establecido que no pueden tomarse como imprevisibles aquellos hechos o actos o impedimentos que fueron tomados en consideración por las partes, o no tomándolos, debieron razonablemente haberlo hecho para evitarlos o para superarlos. STS 18 de enero de 2013. Es por ello que es más que evidente que hay que revisar caso por caso atendiendo a las estipulaciones contractuales concurrentes.

El requisito de la imprevisibilidad puede depender de las condiciones personales de los intervinientes y variar en función de la cualidad de los contratantes, y deberá ser objeto de estudio y valoración. Dependiendo del contrato ante el que nos encontremos no debe tratarse igual a un profesional de un determinado sector y los conocimientos que se le presuponen, que un particular, y sobre ello bascula la aplicación o no de este requisito. Para mayor seguridad y que no sea discutible la  imprevisibilidad debe ser total, independiente de cuestiones subjetivas, no olvidemos es una cláusula que suaviza o rompe el principio pacta sunt servanda. La jurisprudencia en este sentido interpreta restrictivamente la impresivisibilidad de las circunstancias, desde la subida o bajada del precio de mercancías, hasta demoras en las licencias urbanísticas.

Por supuesto la modificación de las circunstancias debe ser ajena a ambas partes del contrato y nunca imputable a una de las partes, desde que esto ocurra no seria de aplicación la cláusula rebus sic stantibus, los tribunales vienen interpretando que si la modificación de las circunstancias debe resultar ajeno a la voluntad, comportamiento y esfera de control de las partes, especialmente de la parte que quede perjudicada.

3.- Ruptura de la equivalencia de prestaciones (excesiva onerosidad).

Esto significa que las circunstancias sobrevenidas deben ser de tal magnitud que provoque que se rompa la equivalencia de las prestaciones del contrato, no valdría únicamente que el cumplimiento, dadas unas nuevas circunstancias, imponga una mayor onerosidad, sino que dicha onerosidad debe ser excesiva a todas luces, desproporcionada, que rompa el equilibrio existente en la relación jurídica, de modo que provoque una alteración muy importante para cumplir con las obligaciones establecidas en el contrato (ojo, que si llegaran a ser de tal importancia que provocara el total incumplimiento sin otra posibilidad podríamos estar ante la figura de la imposibilidad sobrevenida).

Sobre el requisito de la excesiva onerosidad ha dictado el Tribunal Supremos múltiples sentencias que han perfilado su doctrina al respecto y que habrá que estudiar según el caso concreto, no es lo mismo el suministro de mercancía, un contrato de arrendamiento o el perfeccionamiento de la compra de un inmueble.

Hasta aquí las características de esta figura que dará mucho que hablar en los próximos meses, si bien habrá que tratar con mesura dado que puede confundirse con los supuestos subsumibles en fuerza mayor del artículo 1105 C. Civil y los supuestos de imposibilidad sobrevenida.

No hay que olvidar que en estos casos, dadas las particularidades que presentan, será muy importante la buena fe contractual que demuestren las partes, no sólo durante la formalización del contrato sino también durante la ejecución, particularmente en momentos como éste podría ser un elemento definitorio ante la aplicación por los tribunales de la cláusula rebus sic stantibus.

Para mayor detalle recomiendo lectura de STS 333/2014, 30 junio, y la STS 591/2014, 15 de octubre.

Acoso escolar y responsabilidad de los padres por actos de los hijos.

Leía estos días una desagradable noticia acerca de un caso de acoso de escolar publicada en la versión digital del diario Canarias 7 y que puede leerse aquí.

Al parecer un menor de unos 14 años sufrió un episodio de acoso en su nuevo instituto. Otro compañero creó una cuenta falsa de la plataforma Instagram a su nombre y se dedicó a insultar y molestar a otros alumnos para que éstos en represalia agredieran al chaval, que comenzó a recibir amenazas.

La madre del menor formuló la denuncia correspondiente de la que se dio traslado a la Fiscalía de Menores debido a que quien efectuó los hechos presuntamente delictivos era menor de 14 años. La denuncia no prosperó, no por cuestiones de fondo, sino porque el niño denunciado era menor de 14 años, y así lo establece la normativa.

A raíz de esa información, y en ese mismo periódico, se publicó un artículo de opinión en el que un periodista venía a decir que la justicia se pone del lado de los malos, y que no hay nada que hacer frente a estas situaciones de acoso.

Esto que «explicaba» el periodista es totalmente erróneo y un atrevimiento desmesurado que se disculpa por la ignorancia en la materia, y aún entendiendo la frustración que provocan estas noticias no veo razonable lo dicho en el artículo. Vamos a intentar explicar que sí que existen otras opciones y por qué ha ocurrido el archivo de la denuncia ante la Fiscalía de Menores.

La responsabilidad penal de los menores viene recogida en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal del menor, que en su artículo 1 establece que sólo los menores que tengan entre 14 y 18 años de edad podrán ser responsables por lo delitos que cometan. Al parecer el menor que cometió el caso de acoso comentado era menor de 14 de años y por este motivo se procedió al archivo del procedimiento. Nada extraño técnicamente, conforme a lo que estipula la ley,  lo contrario sería totalmente irregular y contrario a lo que indica la propia norma.

¿Es esta la única vía judicial? ¿Se agotan las posibilidades a los padres del menor que ha sufrido el acoso? NO.

Los progenitores o tutores del menor que hayan visto archivada la denuncia en Fiscalía de menores tienen la posibilidad de dirigirse  a la vía civil (juzgados de primera instancia) y reclamar a los padres del menor agresor indemnización por los daños causados por su hijo, según dispone el artículo 1902 y  1903 del Código Civil, que establecen que los padres son responsables de los daños que causen los hijos que se encuentren bajo su guarda.

Los requisitos objetivos para que se dé la responsabilidad de los progenitores o tutores sobre los hechos de menores a su cargo son que quien produce el daño sea menor de edad, que el daño producido sea a consecuencia de los actos del menor, y que exista intencionalidad, culpabilidad o negligencia (descartando hechos fortuitos) y que los padres no hayan tenido la diligencia exigible sobre el comportamiento del menor.

El Tribunal Supremo ha venido configurando en su interpretación de la responsabilidad de los padres por los actos dañosos de los hijos una responsabilidad objetiva por riesgo, y aunque debe intervenir culpa, y se exceptúan los hechos accidentales, se invierte en cierto modo la carga de la prueba y se exige que el progenitor acredite una actuación diligente encaminada a evitar el daño causado. De este modo, existe una pacifica interpretación jurisprudencial que establece la responsabilidad de los padres por los daños que provoquen los hijos menores. Es de destacar, por ejemplo, la sentencia 173/2016,de 13 de marzo, de la Audiencia Provincial de Barcelona (ECLI: ES:TS:2006:6794) que condena a los padres al pago de una indemnización como responsables por una agresión cometida por su hijo contra un profesor en el curso de una actividad escolar, por culpa in educando, acreditándose que los profesores actuaron con diligencia. El Tribunal Supremo considera en su sentencia 6794/2006 ,de 10 de noviembre de 2006 (ECLI: ES:TS:2006:6794) que son responsables los padres por los hechos causados por su hijo aunque se acredite que se ha pedido auxilio a instituciones públicas por la conducta del menor. La A. Provincial de Las Palmas en su sentencia 154/2012, de 9 de abril, aprecia responsabilidad de los padres ante una agresión física a un tercero llevada a cabo por el hijo menor, y establece que dentro de la culpa in vigilando aparece la culpa in educando (el propio art. 154 CCiv establece como deber de los padres la educación y formación integral de los hijos) no resultando probado que los demandados emplearan toda la diligencia, los hechos así lo demuestran, para hacer comprender al menor la ilicitud y la responsabilidad que genera toda violencia física.

En general, y en el ámbito escolar, cabe condena a los progenitores del menor que agreda a otros en el aula por culpa in educando, existe responsabilidad de los padres cuando los niños aún estando bajo el control del personal docente la conducta que causa el daño trae relación de la educación recibida de los padres.

Podemos concluir que aunque la vía penal se nos cierre, como es el caso que se comenta, nos queda la vía civil para solicitar una indemnización para resarcir los daños causados que deberán ser convenientemente acreditados.

Además, tenemos la opción de, siendo en este caso un centro de educación de titularidad pública,  reclamar a la administración una indemnización por responsabilidad patrimonial (a través de los juzgados de lo contencioso administrativo). Es decir, por el funcionamiento de la institución que dio lugar a los hechos acaecidos, y ello amparado por el artículo 106.2 de la Constitución Española y según lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 40/2015, que establece que:

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que dice que "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley."

En este sentido tenemos, por ejemplo, la sentencia nº 257/2019, de 21 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 34 de Madrid, que condena a la Comunidad Autónoma de Madrid al pago de una indemnización de 7500 € como consecuencia del funcionamiento del centro escolar y  de la situación de hostigamiento sufrida por la menor. De igual modo se pronuncian múltiples sentencias de juzgados de los contencioso administrativo que decretan responsabilidad de la administración cuando no han tomado todas las medidas posibles o activado protocolos para evitar este tipo de casos de acoso escolar.

En resumen, disponemos de procedimientos judiciales ante casos de acoso escolar para resarcir el daño provocado por menores de edad,  aunque se cierre la vía penal inicialmente, y esto independientemente de otras medidas a solicitar y que se estimen necesarias en virtud del caso concreto. Lamentablemente la respuesta judicial es siempre  posterior, ya que viene después de concretarse una conducta indeseada, para evitar estas situaciones está en primer lugar la educación familiar y los protocolos de los centros educativos.

Y no, ni la justicia se pone del lado del bullying, ni hay barra libre para el acoso escolar, ni nada parecido.

 

 

IGIC (y penalizaciones) en contratos de arrendamiento distintos a vivienda.

La aplicación del IGIC es un asunto que recurrentemente  genera dudas a propios y extraños. En el caso de particulares que arriendan un local de negocio deben saber que es un supuesto que se encuentra sujeto al impuesto, según establece el artículo 7 de la llamada Ley del IGIC. De este modo es obligatorio darse de alta en el IGIC mediante el modelo 400, por supuesto presentar el modelo 420 trimestralmente, y por último el modelo 425 al finalizar el ejercicio fiscal, y deben repercutirlo en el recibo que faciliten al arrendatario.

Si el arrendador es además empresa deberá estar sujeto al régimen de retenciones de IRPF, y deberá consignarse la misma en el recibo, y solicitar al finalizar el ejercicio el certificado de retenciones al arrendatario.  Es habitual encontrarse con muchos casos que por desconocimiento no aplican correctamente la norma tributaria en este aspecto.

Otro aspecto relevante es cuando en nuestro contrato de arrendamiento se incluye una cláusula del tipo siguiente:

«el contrato de arrendamiento tendrá una duración de x años, siendo de obligado cumplimiento en su totalidad para el arrendatario. En el caso de que el arrendatario unilateralmente desista del cumplimiento del contrato sin llegar a su término, se obliga a abonar el resto de rentas pendientes hasta la fecha de fin del contrato. Esta cuantía se configura como una penalización acordada mutuamente y con carácter indemnizatorio».

Una vez en este supuesto se deberá las cantidades abonadas al arrendador con base en esa cláusula tendrán la consideración de indemnización, por lo que no se aplicará IGIC, ya que no se considera base imponible del impuesto, de conformidad con el artículo 22 de la Ley del IGIC . Tampoco podremos incluir en esa penalización cantidades que viniéramos incluyendo en la renta como gastos de comunidad, suministros o similares, ya que no habrá prestación de servicios que sostengan ese cobro.

El importe de la indemnización deberá figurar, eso sí, en el recibo de la última renta, o bien en documento aparte en la que conste la entrega de la esa cantidad acordada como indemnización.

PERO, ojo, si la penalización se configura de manera inversa, es decir, si quien pretende resolver el contrato anticipadamente es el arrendador, y para ello se estipula una penalización a favor del arrendatario, ésta tendrá la consideración de renuncia a los derechos arrendaticios, conformándose como operación sujeta a IGIC y siendo de obligatoria la emisión de factura por las cantidades recibidas.

PD El esquema es similar en la Ley del IVA, por lo que aplica de manera idéntica en arrendamientos sujeto a la Ley del IVA (arts 4 y 78 y Resolución Vinculante de Dirección General de Tributos, V0609-18 de 07 de Marzo de 2018 y V0804-17 de 30 de Marzo de 2017)

PD2 Recurra a un profesional que le asesore, normalmente sale a cuenta y podrá recomendarle si puede acogerse a algún supuesto de exención, como por ejemplo el REPEP (Régimen Pequeño Empresario o Profesional).

 

Transformación digital. Evento Laycos.

El pasado martes 21 de noviembre asistí al evento TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y GESTIÓN DEL CAMBIO EN LAS ORGANIZACIONES, que trató sobre implementación y gestión de cambios en la empresa. La jornada, organizada por Laycos, se celebró en el CICCA y consistía en una serie de ponencias relacionadas con la transformación digital, sobre los cambios tecnológicos que vienen, y sobre cómo ponerlos en práctica desde la óptica de empresas y organizaciones.

No era un evento específicamente dirigido al sector legal, pero igualmente me parecen muy atractivas este tipo de jornadas, primero porque siempre se aprende y se pueden sacar ideas, y segundo porque en mi opinión en estos eventos se producen conversaciones e intercambios de opiniones muy interesantes y prácticos, en general aprendizaje muy productivo. Te hace también discutir o examinar tu propio punto de vista, el enfoque del negocio y revisar tus estructuras, se produce una especie de hiperactividad mental, y eso es siempre muy positivo. Añadiré, aprovechando que no me lee nadie, que también me gustan porque viene bien evitar de vez en cuando de la endogamia del sector jurídico y palpar la realidad de ahí fuera.

Al lío. La jornada fue enfocada a desgranar las virtudes del producto de Laycos, una «red social» para las empresas, que no es otra cosa que un sistema de gestión integral, conteniendo mensajería y posibilidad de formar grupos de trabajo y elaboración de documentos compartidos, ahorrando tiempo, mejorando la gestión interna y el control de tareas y proyectos, conllevando incluso a la eliminación del correo electrónico; todo tendente a la optimización de tiempo y procesos internos. Interesante. Quien quiera profundizar puede visitar la web de Laycos, y que en mi opinión para empresas de cierta envergadura puede ser útil.

Intervinieron como ponentes Ximo Salas, Miguel Quintanilla, Manuel Gutiérrez y Enrique Dans.

Me resultaron muy provechosas las ponencias, sobre todo 2, que en mi opinión ofrecieron una visión panorámica de la evolución digital de las empresas, y del mundo, y sobre todo muchos tips para favorecer ciertas transformaciones en nuestros despachos o empresas, y que creo que son muy atractivos.

Me gustó mucho la charla de Ximo Salas, que contando su historia personal hacía hincapié en cómo a veces hablamos un idioma distinto al que nos rodea, nos quedamos en un viejo paradigma mientras el mundo sigue evolucionando a distinta velocidad. No podemos ser resistentes al cambio, hay que mirar alrededor y fijarnos en que todo cambia, y cambiará nuestro trabajo.  Subyace la idea de la empresa alrededor de las personas, no puedes digitalizar y transformar una empresa si los empleados no son «digitales» y siguen hablando otro idioma.

También fue muy ilustrativa la ponencia de Enrique Dans, aportando datos muy reveladores sobre la evolución tecnológica y lo imparable que es, y efectuando un enfoque aislado de la gran corporación, acercándolo a cualquier pyme normal y corriente. Al fin y al cabo no se puede vivir aislado del entorno y si el entorno cambia (tecnológicamente) no habrá sector que no se vea afectado.

Me quedo con varios «tips» que se fueron desgranando durante todo el evento y que creo que son importantes y a tener en cuenta:

• Se podría medir la eficiencia de una empresa en función del papel que usa.
• Los cambios hay que hacerlo de manera firme pero no drástica, son muy efectivos los «empujoncitos». Cambios estructurales graduales que ayuden a una transición en la transformación digital.
• El factor humano: Nada sustituirá a una conversación cara a cara. Ni dentro de la organización ni fuera.
• La mejor manera de ser competitivo es que la información relevante fluya dentro de la empresa. De ahí que la estructura piramidal de la empresa se vea sustituida por una red mucho menos jerárquica. La transmisión de información dentro de la empresa fortalece la estructura y apuntala el cambio.
• El isomorfismo hace que las empresas de un mismo sector terminen pareciéndose, hay que mirar esto y quizás sea positivo hacer una brecha para diferenciarse.
• Los algoritmos están cambiando incluso los hábitos de consumo, es algo que habrá que tener en cuenta.

 

En resumen jornada muy enriquecedora y con un contenido muy interesante para abordar la transformación digital en nuestra empresa, que en mi opinión debe ser un proceso continuo y fundamental para la constante adaptación de la empresa/despacho.

Si alguien está interesado en ver las ponencias están en youtube, puedes acceder pinchando aquí.

Bonus: No sé porqué se me ha venido a la mente reiteradamente el sistema de gestión procesal Lexnet, que puede ser el ejemplo perfecto de no digitalización o digitalización fallida que se queda en modernización de herramientas.

Agradezco desde aquí a Laycos la invitación y es de justicia, además, felicitarles por la organización del evento.

 

 

 

Turno de oficio y la mal llamada Justicia Gratuita

Hoy día 12 de julio se celebra, aunque hay poco que celebrar, el día de la Justicia Gratuita y el Turno de Oficio, y aquí van una líneas por ello.

El Turno de Oficio es el servicio prestado por abogados (obligatoria o voluntariamente, ahora estamos en ese brete) para garantizar el acceso al sistema judicial a las personas que no dispongan de medios económicos suficientes para afrontar los gastos de un procedimiento judicial.

Se trata de un mecanismo para garantizar la igualdad en el procedimiento, y para garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, y que las desigualdades económicas no sean traspuestas a un eventual procedimiento judicial, o al menos sean mitigadas en gran manera.

Para poder ejercer como abogado de oficio hay que superar un curso de 2 años de Escuela de Práctica Judicial (si no recuerdo mal), en el que se verifica que los abogados que acceden al turno de oficio están lo suficientemente preparados para afrontar la defensa de los derechos e intereses de cualquier justiciable con solvencia. Es una leyenda urbana que los abogados de oficio sean peores que otros, más que nada porque se suele compatibilizar el trabajo del despacho, los llamados clientes particulares con los clientes del turno. Harina de otro costal será la dedicación que cada uno le ponga, pero esto no tiene que ver con el turno de oficio exclusivamente, quien no dedique el tiempo necesario a un asunto del turno de oficio, quizás tampoco lo hará en un asunto particular de cuantía moderada si tiene otro asunto de cuantía elevada que atender, en mi opinión depende de la persona.

Una vez efectuada la introducción, vamos al meollo de la cuestión, el Turno de Oficio tiene problemas. Adelanto que no sé si la solución es crear un cuerpo de letrados que se encarguen de estos asuntos o reformular el servicio del turno, pero es evidente que no funciona bien.

No funciona bien porque se cobra en muchos lugares del país con 6 meses de retraso o incluso más (el disparate de las competencias en la materia a las CC.AA. ya lo abordaremos otro día), y además se cobra mal, con cuantías escasas, según el último informe publicado por el Consejo General de la Abogacía ronda sobre los 135 euros de media por asunto.  A esto hay que sumarle la particularidad siguiente: si se atiende por razones de urgencia a una persona y posteriormente se comprueba que tenía ingresos suficientes para poder sufragar su defensa, será el abogado de oficio quién tenga que reclamar su minuta al beneficiario de la asistencia letrada del turno. Todo despropósitos.

Tengamos en cuenta que el Turno de Oficio  atendió a casi 1800000 asuntos, por lo que podemos hacernos una idea de la importancia de esta institución. Parece evidente que con lo que hay en juego es razonable que se dediquen medios a que funcione medianamente bien.

No entiendo que se le denomine, incluso oficialmente, Justicia Gratuita. Soy un tiquis miquis, sí, pero no es gratuita, ya sabemos que nada es gratis, es en realidad un acceso al sistema judicial sin coste para el administrado. Es un acceso universal garantizado al sistema judicial,   tengo dudas de que la denominación justicia gratuita sea adecuada.

No estoy adscrito al Turno, pero en mi opinión es un elemento fundamental de nuestro sistema, y como tal debemos defenderlo, cuidarlo y fortalecerlo. Es necesaria una reivindicación contundente, sin fisuras, frente a los ministros, consejeros y otros responsables para que doten económicamente al servicio, actualicen remuneraciones acordes al trabajo desempeñado y efectúen una gestión eficiente de los pagos, sin medias tintas.

Sirvan estas líneas de minúsculo homenaje a los compañeros abogados del Turno de Oficio que se esfuerzan cada día por hacer que el sistema funcione mejor. Gracias.

Estacionar (y no pagar) en Zona Azul. ¿Tasa o multa?

Ayer día 24 de mayo salía esta noticia en la versión online del periódico Canarias7, y casi simultáneamente tuve que atender una pequeña avalancha de consultas al respecto.

Vayamos por partes. La noticia no dice nada nuevo, ni que no estuviera ya ocurriendo. El Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria viene liquidando de manera habitual las tasas correspondientes a los impagos del parquímetro de la denominada zona azul. La novedad es que han dado un impulso a la gestión de recaudación a la vista de que al parecer había cierto colapso (y supongo que riesgo de prescripción).

El estacionamiento en «Zona Azul» (y verde) viene regulado por la Ordenanza Fiscal 3a1, reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público como consecuencia del estacionamiento limitado del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria. Esta ordenanza regula el estacionamiento limitado temporalmente mediante el uso de parquímetros.

Antes de nada vamos a desmontar bulos y leyendas urbanas que circulan al respecto:

1. No es ilegal que el Ayuntamiento organice y limite el estacionamiento de vehículos mediante el establecimiento de determinadas zonas.
2. Las liquidaciones que gira el Ayuntamiento derivadas de esta ordenanza no son multas de tráfico, no siguen la normativa sancionadora de tráfico sino la normativa tributaria.
3. Son liquidaciones tributarias, se ha determinado que usar en exclusiva el dominio público para estacionar nuestro vehículo está gravado con una tasa. Esto significa que el procedimiento administrativo para proceder al cobro de las tasas no abonadas debe regirse por la normativa tributaria.
4. El Ayuntamiento gira las liquidaciones tributarias al domicilio del titular del vehículo cuando alcanza un cierto número de estacionamiento impagados, de ahí que lleguen por importe de varios cientos de euros.

Ahora entremos en materia. En mi opinión la Ordenanza Fiscal que rige el estacionamiento limitado es muy mejorable, y es posible recurrir las liquidaciones con cierto fundamento jurídico solicitando su anulación.  De la lectura de las propias tarifas parece que su legítima finalidad (agilizar y compartir el espacio de público de aparcamiento) ha decaído en favor de un voraz afán recaudatorio.

Hay que tener en cuenta que las Ordenanzas son disposiciones administrativas de carácter general y de rango inferior a la ley elaboradas por los entes locales que, en la esfera de su competencia, los Ayuntamientos aprueban. Las ordenanzas no pueden contener preceptos opuestos a las leyes o disposiciones generales.

En el caso que nos ocupa, además de deficiencias de carácter más técnico en relación con lo que sostiene la propia Ordenanza que es una autoliquidación tributaria, y que difiere de lo que establece la Ley General Tributaria, nos encontramos con que el Ayuntamiento notifica la liquidación al «supuesto» obligado tributario en función de la titularidad del vehículo, pero podría ocurrir (y de hecho ocurre) que quien utiliza el dominio público, y por tanto el obligado tributario no sea el titular del vehículo, sin embargo, le reclamarán el pago de la tasa el titular del vehículo, aún no siendo obligado tributario, esto ya sería motivo de anulación de la liquidación, por ejemplo.

Otra grave deficiencia es el tema de las sanciones tributarias que establece la Ordenanza, y que no respeta lo establecido en la Ley General Tributaria, y recordemos que la norma municipal no pude contravenir normas de mayor rango, por tanto, en mi opinión las sanciones (camufladas, y denominadas tarifas) que impone la Ordenanza por exceder el tiempo de estacionamiento o incluso por no abonar la tasa incumplen claramente el régimen sancionador establecido en la Ley General Tributaria (artículo 191).

Estas liquidaciones no llevan aparejadas descuentos en su cuantía si se abonan sin recurrirlas, tal y como sucede con las sanciones por infracciones de tráfico, y son recurribles mediante recurso de reposición en el plazo de un mes desde la recepción de la misma, y en muchos de estos casos existen fundamentos jurídicos suficientes para presentar el correspondiente recurso.

Por último, las cantidades consignadas en las liquidaciones derivadas del uso de la Zona Azul no dejan de tener la consideración de deuda tributaria, y como tal puede solicitarse fraccionamiento del pago de la misma. En caso de no recoger las notificaciones en las que nos comunican esta deuda tributaria el asunto se pondrá feo, ya que se pondrá en marcha la vía de apremio, procedimiento por el que la administración cobra la deuda «por la fuerza», incluyendo la posibilidad de embargos en cuentas corrientes, nóminas o créditos a favor de los que disponga. Mi recomendación es recoger las notificaciones que reciba en su domicilio y ponerse rápidamente en contacto con un abogado que le indique lo más apropiado en cada caso.

I Congreso Internacional Legaltech

El pasado 18 de mayo tuvo lugar la celebración del I Congreso Internacional Legaltech y Startups Juridicas en las instalaciones de la Orona Ideo, y yo tuve la suerte de estar allí.

#Cltech17

El evento fue excelentemente organizado por Bárbara Román, Jorge Campanillas y Jorge Morell, con un muy buen plantel de invitados y empresas intervinientes. No voy a extenderme en la descripción del evento ya que el objeto del post no es ese, si alguien quiere conocer en detalle el desarrollo del mismo recomiendo este artículo de Law & Trends, que es fiel reflejo de lo ocurrido.

Este post es sólo una reflexión en voz alta sobre el planteamiento que se hace de la innovación desde mi punto de vista, con el evidente sesgo de desarrollar el ejercicio de la abogacía en un despacho pequeño.

Me ha llamado la atención que se repita casi como un dogma que la abogacía no es un sector innovador, que hay «miedo» a innovar tecnológicamente, y casi que abandonamos la máquina de escribir a latigazos. Creo que seguramente será así, pero no veo a los abogados especialmente reticentes, veo los despachos de hace 10 años y los actuales y creo que hay un gran cambio, desde el planteamiento hasta la estética pasando por la forma de trabajar y darse a conocer, así que no creo que tengamos tanto miedo a innovar, además es difícil sostener esa afirmación cuando se puede ver publicidad de compañeros (y no pocos) en wallapop o en vibbo.com (anteriormente conocido como segundamano).

Parece que se suele abordar la innovación tecnológica desde la óptica de los despachos de tamaño grande, quizás porque sean los que tienen facilidad para innovar en cuanto a medios disponibles, a veces resulta todo muy teórico, más aún cuando la inmensa mayoría de los despachos de abogados son de tamaño pequeño o mediano, y ese discurso tecnológico parece, en cierto modo, lejano y poco accesible. Entiendo que de esas líneas maestras debemos sacar conclusiones, tendencias y traducirlas para aplicarlas en nuestro día a día y bajo nuestros condicionantes (y en ello estoy). No obstante, mi percepción es que el sector de la abogacía es tremendamente heterogéneo, con multitud de propuestas exitosas en cada campo, unas con mayor componente tecnológico y otras con menor innovación o apenas ninguna, y sin embargo funcionales, y por esto se me hace complicado admitir la idea de que la tecnología que viene será un «tsunami». En mi opinión será una tendencia que irá copando todo el sector, pero a distintas velocidades, si bien nos convendrá estar preparados o conocer lo que viene no creo que se provoque una ruptura tecnológica, sino una evolución.

Interesante el apunte que hizo sobre los cambios tecnológicos David Maeztu, indicando que podría provocarse una brecha tecnológica entre abogados en función de su posibilidad de acceso a determinadas tecnologías como la IA, difuminando el principio de igualdad de armas entre los contendientes, podría provocarse una distorsión importante si con ciertas tecnologías pudiera hacerse (ocurrirá) un determinado análisis de un litigio antes de su inicio. Veremos qué pasa y que dirección toma el tema, es posible que los Colegios tengan una oportunidad de oro facilitando acceso a tecnologías y velando por esa igualdad procesal. Veremos.

Algo que me ha impresionado es el tema de startups en el sector legal. Vi proyectos muy trabajados, con muy buen equipo de profesionales y con bastante proyección en mi opinión. Y otros basados en modelo market place bajo un sistema que a día de hoy en la práctica no funciona, y además incumpliendo las normas deontológicas. Muy curioso.

En otros casos el proyecto estaba orientado a apps móviles cuando la fórmula y estructura del servicio pedía a gritos un servicio web. También curioso. Bueno, lo más curioso es la pasta que se levanta así, da la impresión de que existe cierta tendencia a agigantar los proyectos, burro grande ande o no ande.

Parece (no sé si es así) que en los proyectos tecnológicos, no abundan los abogados que se dedican a litigar, de hecho, sin saberlo puedes adivinar si quien habla es abogado litigante o no solo con escucharlo un minuto. Esto se nota mucho en algunos proyectos en los que pretenden vender servicios a los propios abogados o incluso en los que ofrecen servicios a usuarios finales.

Es obligatorio que haga una reseña a la impecable organización, al formato ágil y entretenido y a los excelentes profesionales que acudieron tanto como invitados como asistentes. Hago mención especial a la moderadora, que mantuvo el ritmo de los debates, controló a los ponentes y sacó el látigo para que todo fuera en tiempo. Tengo que destacar también que los intercambios de opiniones con los compañeros asistentes fueron valiosísimos y muy enriquecedores. Me he ido con la sensación de haber aprendido mucho, y me han puesto la mente en ebullición.

La conclusión es que queda mucho por hacer en legaltech, afinando modelos de negocio, preparándonos para afrontar nuevas formas de trabajar, sin embargo no lo concibo desde un óptica general, sino muy enfocado en el modelo de negocio de cada despacho. No hay fórmula magistral.

Mi valoración de este Congreso es  muy positiva, tanto por conocer ideas nuevas como por contrastar planteamientos propios y por plantear unas perspectivas y puntos de vista diferentes, ha sido inmejorable.

Desde aquí mi especial agradecimiento a los organizadores que me hicieron sentir como en casa.

 

Cláusulas suelo (y abusivas) para dummies.

El pasado 21 de diciembre de 2016 el TJUE dictó una esperada sentencia en la que, en contra de algún pronóstico, y del dictamen del Abogado Gral., estableció que la nulidad de una cláusula por considerarse abusiva implica la restitución de las cantidades abonadas por la aplicación de la misma desde el inicio de la relación contractual. Nada nuevo, ya que es lo que establece el Código Civil, y que nuestro Tribunal Supremo ignoró en un alarde de creatividad jurídica.

No descubro nada diciendo que esta sentencia tiene cierta relevancia, tanto por las devoluciones a las que tendrá que hacer frente la banca (se calcula que unos 4000 millones de euros más los 5000 que tenían ya provisionados), sino también por el número de personas afectadas. El jaleo es de tal magnitud que el Gobierno prepara un mecanismo extrajudicial que agilice la devolución de las cantidades derivadas de las cláusulas suelo, y evitar que tengan que iniciar un procedimiento judicial, ante el riesgo de colapso de los juzgados, según ha justificado el Ministro de Justicia.

Este post, sin embargo, no va sobre cómo reclamar, ni  sobre cómo calcular la cuantía de tu cláusula suelo,  que de eso hay literatura de sobra y por juristas muy brillantes. Lo que me gustaría es hacer hincapié en que todo esto de las cláusulas suelo, y otras cláusulas abusivas, además de tocar a la banca y a los hipotecados está sacudiendo al sector de los despachos de abogados,  que parece que se han lanzado a la caza del cliente hipotecado con bastante intensidad.

No voy a entrar en la masiva, y súbita, especialización en la materia por parte de muchos abogados, y que casualmente ha tenido lugar en los últimos meses, (recuerdo una época en que por estas tierras existían hordas de picapleitos especialistas en extranjería), tampoco quiero meterme en el tema de publicidad (tema controvertido que dejamos para otro post), ni tampoco sobre honorarios, cada cual que elija el motivo por el que quiere que le contraten, por barato, por buen abogado o incluso por guapo.

Lo que si resulta paradójico es ver hojas de honorarios en las que se incluyen cláusulas posiblemente abusivas, como intereses de demora desproporcionados y obligación de pago de la totalidad de honorarios en caso de allanamiento, resulta curioso.

Aquí van, modestamente, unos pequeños consejos a la hora de enfrentarnos a la decisión de reclamar la nulidad de nuestra cláusula suelo (extensible a otras cláusulas abusivas):

1. Ahora todos los abogados son especialistas en cláusulas suelo (y en materias similares), pero igual unos son más especialistas que otros, no tenga problema en consultar a varios si es preciso, hasta que encuentre a uno en el que confíe (ya sé que igual esto de confiar es mucho pedir).
2. El derecho es una materia algo compleja, aléjese de los foros, google y redes sociales para recabar información técnica. NO ES BUENA IDEA.
3. Es perfectamente posible que a su cuñado le hayan devuelto más que a usted al anularle la cláusula suelo, posiblemente su cuñado (por listillo) tenía condiciones peores que las suyas, no compare grosso modo, no sirve.
4. Pida a su abogado una hoja de encargo por escrito dónde consten con exactitud todas las condiciones del encargo (como en cualquier otra compra, si le cobra muy barato revise bien, y después vuelva a revisar).
5. Consulte todas las dudas con su abogado antes de iniciar el pleito, no debe albergar dudas sobre el procedimiento u otros extremos.
6. No todas las cláusulas suelo son abusivas. Una cláusula con redacción clara y sencilla puede ser abusiva. Hay varios factores a tomar en cuenta, hay que revisar cada caso individualmente, no permita que no sea así.
7. Si quiere someterse a un procedimiento de resolución extrajudicial impulsado por el Gobierno consulte primero con su abogado, y evalúe pros y contras, los sres. del Gobierno son menos de fiar que los abogados.

Espero que esta relación, que es numerus apertus por supuesto, sirva de pequeña ayuda,  con los abogados hay que andar siempre con cuidado.

Reportajes fotográficos en colegios y escuelas infantiles.

Viene siendo habitual que en esta época se realicen reportajes fotográficos en los colegios y escuelas infantiles, al menos para los niños más pequeños y coincidiendo con las fechas navideñas.

No es la primera vez que me encuentro con que, aún intentando hacerlo correctamente y de buena fe, en los centros educativos cometen algún que otro pequeño error, comprensibles algunas veces, pero que podrían dejar de ser pequeños a poco que se complique la cosa. Un error habitual consiste en no reflejar en la autorización o consentimiento del fotografiado  quién efectuará el reportaje, sino que se refiere al centro educativo como autorizado a tomar las imágenes de los menores; en otros casos no se detallan las autorizaciones de uso de las fotografías, y a pesar de que pueden parecer detalles de poca importancia es mejor evitarlos.

Para entrar en materia vamos a recordar unos conceptos básicos que nos sirvan para afrontar el tema:

El fotografiado tiene derecho a la propia imagen, recogido en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, que establece como intromisión en el derecho al honor «la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos…» (art. 7.5).

Del mismo modo, es preciso el consentimiento expreso del fotografiado para tomar sus imágenes, según dispone el artículo 2.2 de la LO 1/1982. El consentimiento expreso no necesariamente implica que sea por escrito, sino que debe ser inequívoco, aunque en el caso que nos ocupa, al tratarse de niños, entiendo que este consentimiento es necesario que conste por escrito, actuando los progenitores o representantes legales del menor.

El fotógrafo tiene derechos sobre su obra, según recoge el artículo 1 de Ley de Propiedad Intelectual, que otorga la propiedad intelectual de una obra literaria, artística o científica al autor por el mero hecho de crearlas. La Ley diferencia entre obra fotográfica y mera fotografía, y otorga distinto rango de «protección» al creador en función de si estamos ante una o otra obra con base en el carácter artístico o creativo de la misma. En nuestro caso, reportaje fotográfico escolar, entendiendo que se tratan de meras fotografías, el artículo 17 de Ley de Propiedad Intelectual indica que «corresponde al autor el ejercicio exclusivo de los derechos de explotación de su obra en cualquier forma y en especial, los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la presente Ley».

Es decir, el fotógrafo deberá autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública. Esto implica que se encontraría restringido incluso para el fotografiado la difusión vía internet (facebook, instragram, etc) de sus propias imágenes (comunicación pública), así como hacer copias de las mismas (reproducción).

¿Como conjugar los derechos de fotografiado y fotógrafo?

La Ley de Propiedad Intelectual otorga ciertos derechos sobre la fotografía al autor, incluyendo el de otorgar autorización al propio fotografiado para reproducirla, distribuirla o comunicarla públicamente , qué a su vez deberá prestar consentimiento expreso para la toma de las imágenes

Resumiendo, es necesaria la existencia de un documento donde conste el consentimiento expreso por parte del fotografiado (en este caso representantes de los fotografiados), en el que se encuentren debidamente identificadas las partes, detallando quién efectúa las fotografías y el objeto de la sesión fotográfica, y donde también se especifiquen los permisos y cesiones que se acuerdan (publicitar trabajo del fotógrafo, posibles cesiones a terceros, uso de las fotos por parte del fotografiado).

¿Qué ocurre, por ejemplo, si el consentimiento está efectuado a nombre del centro educativo? Pues que se está otorgando un consentimiento a quién no será titular de la obra, y que en realidad el fotógrafo no dispone de un verdadero consentimiento para efectuar el reportaje fotográfico.

¿Imaginan ir paseando por la calle y encontrar en un estudio fotográfico cualquiera la foto de su hijo expuesta?